tanto i precetti divini che abbiano carattere giuridico (regolanti cioè i rapporti degli uomini tra di loro), quanto quelli che non abbiano tale carattere, i quali ultimi pure sogliono essere compresi nella denominazione di d. divino, sebbene, propriamente parlando, non possano esser considerati precetti giuridici; e parimenti uguale importanza hanno per questa seconda funzione tanto i precetti di d. divino che siano espressamente riprodotti in una norma emanata dalla Chiesa, quanto quelli che non lo siano. A qualsiasi precetto di d. divino perciò la Chiesa non
può apportare deroghe, né da essi può concedere dispense, pur avendo il potere e il dovere di interpretarli infallibilmente.
In contrapposto alle norme di d. divino, tutte le altre norme di d. canonico si sogliono chiamare norme di d. ecclesiastico (o meramente ecclesiastico o di d. umano).
La distinzione tra norme di d. divino e norme di d. ecclesiastico produce alcuni risultati pratici analoghi alla distinzione, vigente in taluni ordinamenti giuridici statuali, tra norme costituzionali e norme legislative ordinarie, in quanto nella Chiesa gli organi del potere legislativo non possono emanare norme contrastanti con quelli di d. divino, come nello Stato gli organi del potere legislativo ordinario non possono emanare norme contrastanti con quelle costituzionali. L'analogia tra le due distinzioni è però soltanto parziale, poiché, mentre l'ordinamento giuridico di uno Stato, in cui si distinguano le leggi costituzionali dalle leggi ordinarie, prevede sempre uno speciale procedimento mediante il quale si possono modificare anche le leggi costituzionali, nella Chiesa non esistono organi che, sia pure mediante procedimenti straordinari, possano modificare norme di d. divino, o ad esse derogare.
Inoltre l'esistenza di norme di d. divino fa si che, se nella Chiesa si ritrova l'antica concezione del princeps legibus solutus (D. I, 3, 3I), si ha però questa limitazione, che cioè non da tutte le norme giuridiche il sommo pontefice è svincolato, esistendone alcune (d. divino) alle quali anch'egli è soggetto, pur mancando nell'ordinamento giuridico il mezzo o procedimento tecnico per accertare la conformità dei suoi atti a quelle norme, e per ottenerne da lui coattivamente la osservanza.
Il CIC più volte richiama il d. naturale, o per riprodurre i comandi o i divieti (cann. 6 n . 6, 1068 § I, 1405 § I, 1509 n. I, 1935 § 2), ovvero negando valore a precetti positivi che contrastino con i precetti di d. naturale (cann. 27 \S I, 1499 § I, 1513 § I); nello stesso senso il CIC parla talvolta di «natura delle cose» (cann. 1110 e 2198), mentre altre volte tale espressione è usata in senso letterale, per indicare cioè la vera natura delle cose, da cui la legge fa dipendere effetti giuridici.
Il d. divino positivo talvolta nel CIC è espressamente menzionato (cann. 6 n. 6, 27 § I, 1499 § I, 1509 n. I) o indicato con sufficente chiarezza (cann. 731 § 1, 948, 1012 § 1, 1322 § 1); altre volte è designato genericamente con l'espressione ius divinum (cann. 219, 727 § I), o divina institutio o ordinatio (cann. 100, 107, 196, 329 § I).
Si ha inoltre qualche canone in cui è usata l'espressione ius divinum per indicare complessivamente sia il d. divino positivo, sia quello naturale, ma piuttosto questo che il primo (cann. 1038 § I, 1529, 1926). Infine nei canoni riproducono precetti divini senza dirlo espressamente (cann. 1495 § I, 1512, 1543).
IV. Fonti. - Il d. canonico nacque con la fondazione della Chiesa, la quale, essendo una società di uomini, non ha potuto mai fare a meno di essere organizzata giuridicamente. Esso però, costituito alle origini dalle norme fondamentali di d. divino, si venne sviluppando gradualmente, prima in modo frammentario e alquanto rudimentale, e poi in maniera sempre più completa, a mano a mano che aumentavano le leggi emanate dai sommi pontefici e dai concili (chiamate poi decretali [v.] le prime, canoni i secondi), e che l'organizzazione della Chiesa diveniva sempre più complessa e perfezionata.
Omettendo qui di esporre, sia pure sommariamente, i lineamenti di tale sviluppo, si nota che, immediatamente dopo le fonti della Rivelazione, e cioè la Bibbia (v.) e la Tradizione (v.), si trovano vestigia di norme di d. canonico negli scritti dei Padri Apostolici, poi ancora
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nelle fonti pseudo-apostoliche, mentre contemporaneamente venivano emanate dai papi, dai vescovi, e più ancora dai concili, e talvolta anche da imperatori, vere e proprie leggi valevoli per tutta la Chiesa o per determinati territori. Le quali leggi, accresciutesi sempre più di numero e d'importanza, furono moltissime volte riunite in collezioni, o per facilitarne la conoscenza, o per coordinarle ed aggiornarle (v. COLLEZIONI CANONICHE, e voci ivi richiamate).
Nel sec. xir si iniziò un notevole sviluppo del d. canonico, anche perché si può dire che in quel secolo nacque la scienza del d. canonico: fin dai primi decenni del sec. xir nello Studio (Università) di Bologna, era stato istituito, accanto all'insegnamento del d. romano, quello della teologia pratica; e intorno alla metà dello stesso secolo, il monaco Graziano, che insegnava appunto teologia pratica a Bologna, con la sua Concordia discordentium canonum dette vita alla scienza del d. canonico (v. CORPUS IURIS CANONICI; DECRETALISTI; DECRETISTI; GRAZIANO, DECRETO di).
Per notizie sulle fonti del d. canonico e sulla storia di esse v. anche bollario; codex iuris canonici; ponti del diritto; legge. Qui si aggiunge soltanto che, fino alla promulgazione del CIC (1917), si usava denominare ius antiquum il d. canonico anteriore a Graziano, ius novum quello del Corpus iuris canonici e quello successivo fino al Concilio di Trento, ius novissimum quello posteriore; attualmente invece è rimasta quasi esclusivamente la distinzione tra ius vetus (cioè anteriore al CIC) e ius novum (cioè vigente), distinzione accennata nello stesso CIC (can. 6 n. 2).
Per le distinzioni tra d. universale e particolare, generale e speciale, v. LEGGE.
Su alcune fonti di natura speciale v. liber diurnus; libri liturgici; Penitenziali, libri; REGESTO; REGULAE CANCELLARIAE APOSTOLICAE.
Bibl.: P. Ciprotti, Lezioni di d. canonica, Padova 1943, pp. 1-67; A. Van Hove, Prolegomena. s* ed., Malines-Roma 1945, p. 33 sgg.; G. Graneris, Contributi tomistici alla filosofia del d., Torino 1949, pp. 211-32.
Pio Ciprotti
## IV. D. ROMANO E GERMANICO.
Il d. romano e il d. germanico furono i diritti più importanti con i quali la Chiesa romana si trovò a contatto nell'età precedente alla creazione di un ordinamento canonico, autonomo e sufficente a se stesso, eretto a sistema con dignità di dottrina giuridica propria e con tendenza a separare da sé norme morali teologiche e di cerimonia, con le quali prima di allora si trovava frammisto indifferentemente.
Ciò ebbe a verificarsi soprattutto con il sec. xir per opera di Graziano e dei suoi seguaci.
Lo slegamento del d. della Chiesa dal d. romano e dal restante d. civile, nel quale era prevalso il d. germanico, era avvenuto prima di quel tempo per singoli punti; ma da allora si verificò in forma più determinata, in quanto il d. canonico fu appunto in grado di sostituire con propri principi giuridici anche buona parte del d. civile accolto a completamento del proprio insieme di norme. Certamente il movimento di indipendenza del d. canonico fu dovuto altresì alla legislazione pontificia che si fece più intensa a datare dall'opera grazianea, venendo a costituire una importante e più numerosa fonte di norme nel d. della Chiesa.
Nell'età antica, quella romana, è indubbio che il d. romano e la stessa civiltà nella quale la Chiesa di Roma si trovò ad inserirsi come organismo religioso e ordinamento di norme, ebbero una certa azione determinante sulla formulazione dei principi giuridici posti primamente dalla Chiesa, accanto ai precetti divini del suo reggimento. Vero è però che la Chiesa romana resistette a certe massime ed alla applicazione di istituti per i quali essa postulava, in
ragione dei principi della dottrina di Cristo, suo fondatore, una regolamentazione diversa. La dottrina patristica, la legislazione conciliare e pontificia sono ampia testimonianza di quest'opera di lenta e continua mutazione dei principi romani e di adattamento di essi.
Ciò non avvenne tuttavia senza influenza anche per il d. romano, che, dopo il riconoscimento della Chiesa e della religione cristiana da parte dell'autorità dell'Impero fu piegato dalla stessa autorità imperiale, e dall'indirizzo della giurisprudenza già avviata in senso più morale dalla concezione stoica, ad allargare certe norme ed a modificare i propri istituti secondo una più diretta ispirazione ai principi cristiani.
Non si può dire invece che nell'epoca antica il d. germanico avesse pari influenza sul d. della Chiesa, dati gli scarsi contatti che questa poté avere per allora con le popolazioni germaniche, eccettuati alcuni gruppi di confine e quelli introdotti nell'Impero come nuclei stanziali e ausiliari. Attraverso costoro si operò, soprattutto nel basso Impero, e per influenza pure di qualche importante capo militare che la fortuna condusse al soglio imperiale, qualche infiltrazione di principi germanici nel tardo d. romano, soprattutto quello patrimoniale e militare.
Per alcune regioni dell'Impero, d'altra parte, le invasioni e le conquiste da parte germanica incominciarono prima della caduta dell'Impero d'Occidente ( 476 d. C.). E quindi da allora per quelle regioni si dovette verificare un accostamento più diretto tra d. germanico e d. romano e una più 'diretta penetrazione delle norme e dei principi giuridici romani nelle costumanze germaniche ivi imperanti.
Ben diversa tuttavia, perché più generale, è la situazione che si verifica col crollo dell'Impero romano d'Occidente. Il d. germanico rappresentò allora più liberamente e generalmente il d. dei vincitori e, mentre mirò da un lato a sovrapporsi al d. romano, si contrappose dall'altro, con particolare autorità, di fronte allo stesso d. della Chiesa. Sicché mentre il d. romano diventava, in un primo tempo almeno, il d. personale della gente romana, la Chiesa cominciò l'opera continua ed instancabile per arginare l'impeto delle costumanze barbariche, opponendo a queste sia il d. romano, che aveva nel fatto adottato come proprio, sia quelle norme che costituiscono il nucleo primo del d. canonico.
In epoca storica, quando il d. germanico (secc. viVII d. C.) è sistemato nelle redazioni scritte delle leggi e consuetudini dei vari popoli di quella stirpe, esso ha già subito una profonda mutazione e un avvicinamento con i principi ed istituti del d. romano.
Nel passaggio poi graduale dei popoli germanici alla fede cattolica, il d. germanico piega pure ai principi e alle regole di vita proposte direttamente dalla Chiesa nel suo d. Esempio tipico di quella evoluzione in senso romano e cristiano è offerto dal d. longobardo, che ebbe particolare valore per l'Italia e influenza specifica per i rapporti più diretti con il centro della Chiesa di Roma. In quel d., mentre è riscontrabile fin nel suo primo monumento scritto (l'editto di Rotari del 643) l'influenza del d. romano, è altresì visibile il lento penetrare dei principi cristiani. Si può dire che quella evoluzione romana e cristiana del d. longobardo tocca il suo culmine con gli ultimi legislatori longobardi, soprattutto con Liutprando. Sotto una più diretta influenza cristiana si avverte la prevalenza del consenso nei rapporti obbligatori, l'introduzione di principi cristiani nel regolamento del matrimonio, l'introduzione delle disposizioni di ultima volontà con i fasciti per l'anima e così via.
L'opera della Chiesa nella sua cristianizzazione dell'Occidente romano e barbarico nel primo tempo delle dominazioni germaniche è rappresentato da esempi luminosi. Contemporaneo alla prima dominazione longobarda è il pontefice s. Gregorio Magno,
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il quale fu valido baluardo alla difesa del d. romano nel nuovo spirito cristiano. Egli inviò i testi romani opportunamente trasformati in senso cristiano in Inghilterra e in Spagna. In quest'ultimo paese, d'altro canto, ad opera di Isidoro vescovo di Siviglia autore del libro sulle Etymologiae, si accolgono molte sorme ed istituti di d. romano, mentre si afferma decisamente il nuovo concetto di legge obbligante, in quanto rispondente ai requisiti morali della onestà e bontà intrinseca e si determina la fonte originaria del d. nella ratio, la quale deve pure informare di sé la consuetudine. Con la costituzione del Sacro Romano Impero si aveva una maggiore considerazione del d. romano e una migliore disposizione delle leggi nazionali, proprie dei vari popoli germanici soggetti all'autorità del nuovo imperatore, ad accogliere le norme proprie della Chiesa e ciò si attua soprattutto attraverso la legislazione imperiale dei capitulario.
Tuttavia bisognerà giungere al sec. xI e più ancora al sec. xir, perché il d. germanico incontri una più vivace ostilità da parte del nuovi interpreti del d. romano (sono anche degli ecclesiastici, come s. Pier Domiani, che illustra l'indirizzo romanistico di Ravenna, a dare il primo ordine alle ritrovate fonti giustinianee). Ma più ancora quell'opera di revisione si dovette ai creatori del d. comune, che lavorarono sulla base dei testi giustinianei a creare un complesso sistema adatto alla vita del loro tempo. L'uso delle costumanze germaniche si va restringendo sempre più a zone particolari e isolate.
Principi di d. germanico passarono ancora nella regolamentazione del feudo di tipo franco o tombardo nei rispettivi testi delle cosiddette assise di Gerusalemme e dei libri o consuetudines feudorum e in parte vennero accolte nel feudo ecclesiastico.
Il d. romano e la Chiesa con il proprio d. escono dunque victoriosi dalla lotta, e tuttavia principi germanici pervadono la nuova costruzione del d. romano e passano nella costruzione ancora dogmatica del d. canonico.
Interessante il riflesso operato sul d. della Chiesa dalle costumanze germaniche di tempo in tempo. Talune di quelle influenze furono di breve momento e poi superate, come l'accoglimento avvenuto anche tra ecclesiastici di alcune prove del processo germanico, come quella dei giudizi di Dio, oppure contaminazioni, ad es., degli istituti della proprietà e del possesso.
E da avvertire tuttavia che delle numerose infiltrazioni germaniche nella pratica giuridica della Chiesa ci dànno ragione soprattutto i rapporti di monasteri viventi a legge germanica, come da noi soprattutto quelli di Farfa e di Nonantola. Altre mutazioni invece, dovute pure a influenza germanica, si radicavano nel d. canonico, come la difesa del semplice patto, il computo della parentela, e alcuni lineamenti del processo con la forma dell'inquisitio e delle prove proprie della tradizione germanica e la forma più accelerata del processo straordinario o de plano et sine strepitu figurae, consacrato poi definitivamente nella Clementina Saepe.
La Chiesa mantenne pertanto quello che vi era di più vitale del d. germanico, ma il suo d. risulta nell'ossatura principale una costruzione conforme alla morale cristiana che si basa sui precetti divini e che è vivificata dallo spirito dell'equità, mentre la sua struttura e la tecnica della sua elaborazione si mantenne più aderente al d. romano. E se contro di esso talora si levarono pontefici e giuristi ecclesiastici, fu per condannare solo qualche punto inadatto e non conforme alla vita e alla morale cristiana.
Il d. della Chiesa si può quindi considerare come la più spirituale derivazione della ulteriore evoluzione del d. romano rivissuto dalla coscienza cristiana.
Bibl.: Oltre le opere citate sotto la sezione V di D. Comune, cf. C. F. Savigny, Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, I, 2* ed., Heidelberg 1834, pp. 1834-30; G. Gottschalk, Über den Einfluss des römischen Rechts auf das canonische Rechtsbuch, Mannheim 1866; M. Troplong, De l'influence du christianisme sur le droit civil des Romains, 7 ed., Parigi 1868; Ch. de Monlien, L'Église et le droit romain, Parigi 1887; M. Conrat, Geschichte der Quellen und Literatur des röm. Rechts, Lipsia 1891; S. Villanueva, Leggi e canoni in materia di d. privato secondo i principali canonisti e legpisci del sec. XIII, 1904; H. Rieia, Momentum iuris Romani in formando iure ecclesiastico publico, Kielce 1907; S. Riezeboon, Influenza del cristianesimo sulla codificazione di Giustiniano, in Scientia, 3 (1909), p. 80 sgg.; id., Cristianesimo e d. privato, in Rivista di d. civile, 3 (1911), pp. 57-70; G. Baviera, Concetto e limiti dell'influenza del cristianesimo sul d. romano, in Mélanges P. Girard, Parigi 1912, pp. 67-121; C. Boucaud, La première ébauche d'un droit chrétien dans le droit romain, in L'Universite catholique, 70 (1913), p. 14 sgg.; F. Pringsheim, Ius aequum et ius strictum, in Zeitschr. der Savigny-Stift., Rom. Abt., 42 (1921), pp. 643-68; V. Del Giudice, Il d. dello Stato nell'ordinamento canonico, in Arch. glor., 91 (1924), p. 3 sgg.; J. Moutien, Constantin le Grand. L'origine de la civilisation chrétienne, Parigi 1923; S. Biccari, Cristianesimo e d. romano, in Studium, 22 (1926), pp. 13-20; S. d'Angelo, Cristianesimo e d. romano, in Saggi su questioni giuridiche, I, Torino 1928, pp. 1-33. Antonio Rota
## V. D. COMUNE.
D. comune si disse quel d. che si formò, a cominciare dal sec. xir, per opera delle scuole dei glossatori, postglossatori, commentatori e trattatisti, dall'elaborazione interpretativa del Corpus iuris civilis (v.).
Il d. comune fu quindi fondamentalmente un «d. romano rinnovato e ammodernato * e venne a costituire un d. civile generale, alla cui formazione collaborarono giuristi di tutti quei paesi, che si aprirono alla comunione di uso di questo d. Esso ebbe valore di legge generale per i vari Stati cristiani dell'Europa in cui si diffuse e che nel periodo moderno lo introdussero, con la loro espansione ed affermazione politica, anche negli altri continenti. Durò in tale funzione di legge generale fino all'epoca delle codificazioni (sec. xix), e la sua azione regolatrice non venne meno dovunque con l'applicazione dei codici.
L'idea che il d. romano costituisse un d. generale obbligante al di sopra delle divisioni politiche, operatesi sul territorio dell' 'antica sovranità dell'Impero romano, si produsse nella stessa prima epoca di formazione di questo diritto nuovo (secc. xir-xiir), per quanto l'indirizzo esegetico della glossa amasse tenersi aderente alle concezioni espresse nelle fonti romane.
Onde ci appare da un lato che la glossa si servì del termine e dell'idea di d. comune per indicare, sulla scia della tradizione romana, piuttosto i massimi d. generali in considerazione nell'età antica, e cioè il ius naturale e il ius gentiom, mentre teneva a considerare il d. romano come ius proprium dell'unità politica romana.
Ma accanto, e di contro, a questa concezione tradizionale si propone nella stessa scuola bolognese una nuova concezione relativa al d. romano, per la quale questo d. è inteso come un d. valervale per tutti. Ora è appunto questa idea della estensione indiscriminata, dal punto di vista del frazionamento politico esistente, che vale nella concezione dei glossatori a far attribuire a un d., che sia capace di tale superamento, la qualifica tecnica di d. comune, per quanto i glossatori stessi non sembrino giungere alla espressa proclamazione del d. romano come d. comune.
Si giunge tuttavia, subito dopo, a quella designazione tecnica di ius commune per il nuovo d. creato sulle fonti romane dai maestri bolognesi, come ci appare negli Statuti di Bologna del 1288; ivi, al cap. 8 del I. VIII, si dispone che i contratti e le ultime volontà degli scolari abbiano valore si facie fuerint iure communi etiam si careant solemnitatibus que viderentur requiri ex forma alicuius statuti seu iuris municipalis.
Nel termine ius commune è qui ravvisabile il d. romano, in contrasto con qualsiasi statuto, valente quest'ultimo come ius proprium della patria dei singoli scolari, convenuti da ogni dove allo Studio bolognese.
Il d. comune consiste quindi come entità sostanziale
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di norme nel solo d. sorto dall'interpretazione delle fonti giustinianee ad opera della scuola giuridica, a cominciare dai glossatori.
Tale d. non abbraccio, né poteva abbracciare, nella sua compagine sostantiva gli altri d. generali sopraggiunti con una propria ratio e una propria sfera di applicazione (d. canonico, d. feudale), e le altre forme particolari del d. (statuti, leggi particolari, consuetudini) che si presentavano come ostacolo alla piena applicazione del d. comune.
L'opinione più radicalmente opposta a questo ravvisamento storico della continenza sostanziale del d. comune è stata di recente formolata dal Calasso, il quale ritiene che dall'incontro sostanziale soprattutto del d. romano e del d. canonico sia conseguita la formazione di un d. universale proprio del nuovo popolo cristiano. Né qui si limita, secondo il Calasso, la continenza sostantiva del d. comune, giacché questo avrebbe assorbito in sé anche gli elementi particolari di opposizione, per la ragione del sistema di meccanismo che collegava il d. generale a quello particolare.
Quanto alla supposta unione sostanziale dei vari d. generali, si può opporre intanto il motivo delle diverse rationes che presiedettero alla formazione tanto del d. canonico, quanto del d. feudale, in confronto del d. romano. Specialmente poi quello canonico fu un d., le cui ragioni appaiono trascorrere la considerazione terrena della vita, in vista del fine soprannaturale che presiedeva alla società da esso regolata. Esso fu un d. che mai si poté congiungere col d. secolare, non solo per la propria ratio, ma anche per la diversa autorità che presiedette alla sua formulazione e alla sua interpretazione e per il diverso campo della sua prevalente applicazione.
Inoltre è da rilevare la testimonianza storica dell'urto stridente dei due poteri, quello laico e quello ecclesiastico, e la lotta insistente dei due d., di cui vi è ad ogni passo l'eco nella testimonianza dei giuristi e della legislazione del tempo.
La separazione del d. civile dal canonico, almeno come continenza sostanziale, è poi dimostrata dalla stessa dichiarazione degli interpreti, che presiedettero alla elaborazione del d. comune, e che orgogliosamente dichiararono che tutto quanto era necessario al regolamento della vita giuridica e alla formazione del giurista era contenuto nel Corpus iuris civilis.
Ciò non toglie tuttavia che il d. canonico abbia influito come fattore di trasformazione delle norme del d. romano attraverso l'interpretazione di una parte almeno dei giuristi di d. comune, come si rileva nell'accoglimento dei principi della fede, nel miglioramento dei d. personali, nel regolamento del matrimonio e di altri istituti. Per la stessa via dell'interpretazione qualche elemento della concezione feudale è refluito come modificazione di principi e di istituti del d. civile.
Ciò non implica però in alcun modo unità sostanziale dei vari d. generali, che manco del tutto, per la loro fondamentale inconciliabilità. Quanto poi alla ragione sistematica del d. comune che avrebbe potuto indurre, secondo l'opposta tesi, nella continenza sostanziale del d. comune gli elementi particolaristici del d. statutario e della consuetudine locale, a noi sembra di dover distinguere la ragione di collegamento del d. comune col d. particolare, dal fatto della continenza sostanziale e storica del d. comune stesso.
Questa restò infatti quella che era, e ciò indifferentemente dal fatto del collegamento del d. comune con il d. particolare, tant'è vero che, pure ammesso che il d. comune potesse esser disapplicato dalla norma particolare, cui si fosse riconosciuto valore derogatorio di esso, ciò non autorizza ad affermare contro la realtà della testimonianza storica, che la norma particolare entrasse
per questo a far corpo del d. comune in maniera stabile. Essa restava norma del d. particolare ristretta e transeunte, come erano ristrette e transeunti le norme del d. particolare. E d'altra parte, poteva avvenire che la stessa norma di d. comune, disapplicata in un luogo per la presenza di una norma particolare derogante, venisse invece applicata in altro luogo, dove non incontrasse alcun ostacolo di applicazione da parte del d. particolare.
Una concezione difforme varrebbe ad indicare il fenomeno del d. comune nell'applicazione di un determinato luogo e non il d. comune in suo esse.
Che poi la continenza storica del d. comune si sia sempre mantenuta sulla base del solo d. nascente delle fonti romane, si appare dichiarato, ancora in pieno Solcento, dal grande card. Giovanni Battista De Luca, che fu uno dei più acuti e geniali teorizzatori e sistematori della produzione ormai matura del d. comune.
Egli specifica in tus civile commune indicandolo come illud Romanorum ius quod civile commune dicitur (De officiis sensilibus, cap. 1, n. 3), e lo vede registrato nei testi delle fonti romane come oppresso: Ius civile commune est proprie illud, quod ex auctoritate Romanae reipublicae, seu Romani Imperii conditum est, atque registratum iuxta compilationem Iustiniani (Theatrum terit. et inst., I. XV, parte 1^{2} [de indiciis], disc. 35, n. 15).
Bibl.: F. Brandileone, I * due d. * e il loro odierno insegnamento in Italia, in Nuova Antelonia, 1928, iv, pp. 238-52; C. Calisse, Intorno al d. comune pontificio, in Alri del II Congresso di Studi Romani, III, Roma 1931; F. Calasso, L'insegnamento del d. comune, in Archivio giuridico, 1925, p. 227 sgg.; id., Il concetto di d. comune, ibid., 1934, p. 60 sgg.; S. Riccobono, Per l'istituzione della cattedra di d. romano comune, ibid., 1933, p. 3 sgg.; G. Ermini, Civido bibliografico per lo studio del d. comune pontificio, Bologna 1934: id., Ius commune e utrunque ius, in Acta Compressus Juridici Internationalis, II, Roma 1935, p. 503 sgg.; E. Bussi, Intorno al concetto di d. comune, Milano 1935; F. Calasso, Roma: d. romano comune, in Enc. Ital., XXIX (1936), coll. 693-99; A. Rota, La realta storica del d. comune, in Studia et documenta historiae et iuris, 1937, p. 166 sgg.; A. Solmi, Contributi alla storia del d. comune, Roma 1937; E. Besta, Introduzione al d. comune, Milano 1938; F. Calasso, Storia e sistema delle fonti del d. comune, I, ivi 1938; id., Il problema storico del d. comune, in Studi Besta, II, ivi 1939, p. 429 sgg.; E. Bussi, La formazione dei dogmi del d. comune, Padova 1937-49; A. Rota, L'universalità del d. comune nel pensiero di maestro Boncompagni da Sippo, in Studi Calisse, III, Milano 1940, p. 403 sgg.; C. Calasso, Intorno alle relazioni tra statuti e d. in Studi Bonoris, I, ivi 1942, p. 154 sgg.; A. Rota, Il d. comune, Roma 1946; G. Ermini, Corso di d. comune, 2^{2} ed., Milano 1946; L. Prosdacioni, La formazione dell'unità giu'rica europea e il d. comune, in Questioni di storia medievale, Milano 1947, p. 607 sgg.; F. Calasso, Il d. comune come fatto spirituale, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1948, p. 315 sgg.; id., Lezioni di storia del d. italiano: le fonti del d., 2^{2} ed., ivi 1948; id, Introduzione al d. comune, ivi 1950.
Antonio Rosa
## VI. D. INTERNAZIONALE.
I. Definizione. - Il complesso delle norme destinate a regolare la condotta dei soggetti della società internazionale viene più comunemente denominato d. internazionale. Non sempre è stata usata la stessa terminologia. Il Vitoria, che fu uno dei primi teorici di questo ramo del d., lo chiamò ius inter gentes; il Grozio lo definì come un d. che inter plures populos intercedit. Per lungo tempo, specialmente dagli scrittori di lingua francese, come il Vattel, venne denominato d. delle genti, e il termine rimane ancora in uso anche presso gli scrittori tedeschi. Come infondata deve ritenersi l'opinione, che vorrebbe attribuire al termine d. internazionale i confini del solo d. contrattuale o positivo, mentre al d. delle genti assegnerebbe come contenuto le norme più generali e comuni di giustizia. La distinzione non ha sostegno nella dottrina, dove le due denominazioni sono considerate come equivalenti : da preferirsi tuttavia la prima, in quanto toglie ogni possibilità di equivoco con il ius gentium romanistico, concetto diverso e solo in un piccolo numero di isti-
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tuti coincidente con il moderno d. internazionale pubblico. La denominazione più moderna deriva dal Bentham, che distinse la international laro, d. in vigore tra le nazioni, dalla national o internal laro o d. interno.
II. Genesi storica. - Riguardo alla genesi storica del d. internazionale si hanno tre diverse opinioni. Una, sostenuta da qualche teorico isolato, ne fa rimontare l'origine all'antichità greco-romana; la seconda, che sta all'estremo opposto, ne colloca l'apparizione al tempo del trattato di Westphalia del r648; la terza ne riconosce già l'esistenza nella comunità cristiana o Respublica Christiana del medioevo. Non si può certamente escludere che nella remota antichità siano esistite delle norme, che avranno dovuto regolare le relazioni tra i popoli. Se esistettero fra di essi degli scambi commerciali, delle guerre e delle poei, dei trattati e delle convenzioni, dovette anche esistere qualche regola normativa. La natura umana poi si esprime sempre allo stesso modo, e poiché il d. regola naturalmente le relazioni tra i soggetti razionali, un certo d. enderionale dovette sorgere tra i popoli antichi. Da ciò, però, ad affermare che il d. internazionale fosse già a quel tempo formato ci corre molto. I pochi esempi che si portano, per sostenere la tesi, hanno un valore limitato. Le leggi di Manu, nelle quali appare qualche prescrizione riguardo ai prigionieri arresisi in guerra, ebbero un raggio di applicazione limitato ad alcuni popoli dell'India legati da comunanza di razza. Lo stesso deve dirsi delle convenzioni dei popoli ellenici e delle leghe anficioniche, le quali avevano come oggetto i cittadini delle città greca, non gli altri popoli, ritenuti come barbari e considerati fuori di ogni legge. Non diverso fu l'atteggiamento dei romani, come attesta il frammento delle XII Troale: Adversus hostem aeterna auctoritas esto. Il ius fetiale, piuttosto che un d., era una formalità religiosa diretta a propiziare il favore degli dèi verso le proprie armi; il sacerdote dichiarava il bellum instum senza riguardo ad alcun principio giuridico.
Nell'antichità greco-romana, sebbene siano esistite alcune regole generali, come la santità dei legati e della parola data, un vero d. internazionale non sorse. La sua apparizione, invece, comincia con l'espandersi dell'idea cristiana, la quale propagò i concetti universali della fratellanza di tutti gli uomini e della loro eguale dignità, avvicind tra di loro le genti, facendo cadere le barriere etniche, moralizzò le concezioni sul potere e sull'uso della forza, disponendo il terreno al riconoscimento dell'eguaglianza di tutti i popoli e della loro naturale autonomia, presupposti indispensabili al sorgere di un d. internazionale. Nella società cristiana, infatti, cominciarono ad affermarsi delle regole e istituiti, particolarmente riguardo alla condotta della guerra, quali, ad es., le tregue, l'inviolabilità degli ambasciatori, l'arbitrato, il trattamento dei prigionieri, la giustificazione dei conflitti, nella sostanza identici a quelli oggi in vigore. Riprova di questa origine è il fatto che i primi teorici, i quali si occuparono di sistemare il d. internazionale, uscirono dalla comunità cristiana. S. Agostino accenna ai principi della guerra giusta; s. Tommaso li sistema; il Vitoria, il Suárez e il Soto li svolgono ampiamente, gettando le basi della moderna scienza del d. internazionale molto tempo prima della famosa pace di Westphalia. Conseguentemente l'opinione, che fa rimontare a questa data la nascita del d. internazionale, deve essere ritenuta come storicamente infondata, secondo le risultanze di una più recente indagine. Vero soltanto è che dalla pace di Westphalia gli Stati prendono sempre più viva coscienza della loro autonomia ed eguaglianza e l'elaborazione scientifica del d. progredisce, acquistando maggiore sistematicità.
III. Divisione. - Il d. internazionale suole essere diviso, innanzi tutto, in naturale e positivo. E naturale quello che ha come fonte la natura umana e la costituzione essenziale dei soggetti della società internazionale, e si compone di quelle norme e principi generali di giustizia, che vengono dettati dalla coscienza morale. E positivo quello che ha come fonte la volontà dei mede-
simi soggetti, e include tanto le norme del precedente, da quelle volontà riconosciute e accettate, quanto le norme che lo integrano e regolano rapporti contingenti. E universale se si estende a tutti i soggetti della società, cui si riferisce, è particolare se riguarda soltanto un certo numero di essi. Si dice invece pubblico se regola i loro rapporti esterni, in quanto soggetti della società internazionale, privato se giova a risolvere questioni, che nascono dalla variztà delle leggi in vigore presso i diversi soggetti; convenzionale quando la sua fonte risiede in accordi e convenzioni, tasita quando si deduce dall'uso costante degli Stati. Altra divisione da lungo tempo introdotta è quella tra d. internazionale di pace, che comprende le norme ordinarie in vigore durante il periodo delle relazioni pacifiche, e d. internazionale bellico, che regola la condotta degli Stati durante il periodo delle ostilità.
Non tutte le distinzioni rammentate sono egualmente ammesse dalla dottrina contemporanea. La prima tra d. naturale, detto anche razionale o obbiettivo, e d. positivo è oggi respinta dalla maggior parte dei giuristi, che hanno adottato il dogma della scuola positivista, la quale riconosce come fonte del d. soltanto la volontà degli Stati e sostiene l'equazione tra d. e d. positivo, attribuendo al d. naturale, al massimo, il carattere di norma morale o di esigenza astratta di giustizia. L'altra distinzione tra d. pubblico e privato viene da non pochi contestata, in quanto essi ritengono che il privato sia una parte della teoria generale del conflitto delle leggi. Essa nondimeno ha la sua importanza, almeno per mettere in rilievo che il vero d. internazionale è quello pubblico.
Il d. internazionale pubblico, del quale qui si tratta, può essere definito il complesso delle norme giuridiche che regolano la condotta dei soggetti della società internazionale. La definizione richiede una breve dichiarazione, per metterne a fuoco i termini. Si afferma che il d. internazionale è un complesso di norme giuridiche, per escludere l'opinione di quanti lo ritengono e un d. in fieri, o imperfetto o un'astratta regola morale. Si aggiunge che tali norme sono destinate a regolare la condotta dei soggetti della società internazionale, innanzi tutto perché è essenziale del d. produrre un'obbligazione categorica nel soggetto, che deve regolarsi secondo il suo dettame, e inoltre per mettere in rilievo che i soggetti, cui esso si riferisce, non sono solamente gli Stati, secondo che sosteneva un'opinione ormai quasi abbandonata, sebbene gli Stati siano i soggetti principali.
IV. Esistenza. - L'esistenza del d. internazionale viene negata da alcune correnti di pensiero. Alcune di esse a sfondo politico, che configurano le relazioni degli Stati come rapporti di pura potenza, regolati soltanto dalla forza, escludono necessariamente l'esistenza di norme giuridiche. Altre, invece, si appoggiano sopra un fondamento teorico. Di queste, alcune muovono da un falso concetto del d., da esse definito come comando provvisto di coazione, e poiché nella società internazionale non esiste una volontà imperante, né un apparato coattivo, concludono che il d. relativo non è un vero d. Altre si appoggiano sopra un egualmente falso concetto di sovranità, concepita come potere assoluto e illimitato, alla quale non è possibile assegnare un limite esterno, quale sarebbe il d.
Contro queste negazioni sta il semplice argomento che, dovunque esiste una società, là esiste necessariamente un d.: ubi societas ibi ius. Ora che esista una società internazionale è verità incontrovertibile cosi filosoficamente come storicamente. Lo studio obbiettivo della natura umana rivela in essa la presenza di uno stimolo di solidarietà, che muove efficacemente l'uomo a cercare la compagnia dei suoi simili, per iniziare una comunione stabile di vita. Questo stimolo viene attivato da due cause: dalla
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tendenza affettiva, che muove l'uomo a espandersi in altri esseri, dalle insufficenze congenite della sua natura, incapace di conseguire tutti i fini della vita con le sue sole forze. L'istinto di socialità, mosso dalle suddette cause, si attua in vari gradi, prima nella famiglia, poi nella tribù, nella nazione, nello Stato, organismo più ampio che può meglio colmare le insufficenze umane. Tuttavia nemmeno lo Stato è sufficente a se stesso : perché possa raggiungere lo scopo di civiltà in favore della persona umana deve essere integrato dalla collaborazione altrui, entrando in comunione di vita con gli altri aggregati politici. Sotto l'impulso della solidarietà sorge allora una società degli Stati, la società internazionale, che, come la famiglia e le altre formazioni sociali, ha un fondamento naturale.
La storia conferma l'argomento filosofico. Gli Stati non sono mai vissuti isolatamente, ma in tutti i tempi, sebbene in diverso grado, sono stati legati da molteplici relazioni. Oggi poi la loro unione è resa ancora più evidente dalla facilità delle comunicazioni, che hanno accosciato le distanze, rendendo il mondo moralmente piccolo, e dal progresso tecnico che li rende vieppiù interdipendenti che non fossero nel passato. L'esistenza di una società internazionale è, dunque, un fatto innegabile, e conseguentemente è ancora un fatto innegabile l'esistenza di un vero d. internazionale. Le obiezioni in contrario, sopra accennate, non hanno vigore, giacché le più serie muovono dal falso concetto che il d. sia essenzialmente un comando provvisto di coazione. Il d., invece, è una norma che detta un dover essere categorico alla volontà, il quale non può procedere dalla medesima volontà chiamata ad osservarlo : la coazione poi o la coercibilità non appartiene alla sua essenza, ma è un sussidio alla sua maggiore efficacia, che suppone già la norma esistente ed operante nella coscienza del soggetto.
V. Fonte. - Assodata l'esistenza del d. internazionale, sorgono le questioni sulla sua natura e sulla sua fonte, intimamente connesse tra loro, cosi da potersi considerare come una sola. A tale riguardo la dottrina si divide in triplice corrente. La più nutrita ritiene che unica fonte del d. internazionale sia la volontà autonoma degli Stati. Una più recente sostiene che non tutto il d. internazionale è volontario, ma che nella società internazionale esistono principi istituzionali immanenti, i quali si determinano con lo stesso formarsi della società e si impongono alla volontà degli Stati, poiché ogni società nasce con un ordinamento giuridico con il quale si identifica: è la teoria istituzionalista. La corrente cattolica respinge la prima e si avvicina sensibilmente alla seconda.
Essa sostiene l'esistenza di una doppia fonte, una naturale e l'altra volontaria. La prima risiede prossimamente nella natura stessa dell'uomo e dell'aggregato sociale, e da essa emanano le norme fondamentali di giustizia, che regolano la condotta umana nelle multiformi relazioni sociali anche sul piano internazionale. Esiste cioè un ordine obbiettivo e razionale che si pone da sé, per un suo valore intrinseco, che gli deriva dall'intelligenza e volontà dell'Essere Supremo, dalle quali dipende nel disegno e nell'attuazione, e che quindi si presenta alla volontà degli Stati come ordinamento costituito da accettarsi in modo assoluto. E il d. naturale. La seconda fonte risiede nella volontà libera degli Stati, i quali, mediante convenzioni o trattati, o dànno forma positiva al d. naturale, o lo determinano e lo integrano, quando si esprime in modo vago o lascia il rapporto senza norma.
La dottrina cattolica si accosta, dunque, alla teoria istituzionale, in quanto come quella ammette l'esistenza di principi immanenti alla società internazionale, escludendo la tesi volontarista; se ne diparte in quanto nella
sua sistemazione risale alla fonte trascendente di ogni d., non accetta l'equazione tra ordinamento giuridico e società e conseguentemente ripugna ad accettare la spiegazione sociologica e in fondo positivista del d. internazionale, dalla quale quella non si libera. La razionalità della sua posizione sgorga dal fatto debitamente analizzato. E un fatto innegabile che ogni ente porta connesse con la sua natura alcune leggi appropriate, dalle quali è guidato nell'esplicazione della sua attività. Sono queste le leggi che la scienza ricerca e stabilisce con lo studio della natura. Se ora tale è la condizione di tutti gli enti, ad essa non può fare eccezione l'uomo, né vi fa eccezione, poiché anche egli porta innestate nella sua natura delle leggi del suo operare, le quali, adeguandosi alla sua perfezione di essere razionale, pigliano la forma di precetti morali, che, pur lasciandolo libero nella scelta, gli dettano un dovere.
Nella gamma di tali leggi naturali e razionali sono incluse quelle che regolano l'attività sociale verso gli eguali, le quali si atteggiano in modo particolare, per non ledere l'eguaglianza dei soggetti, e perciò prescrivono un comportamento ad angualitatem, che è il contravsegno specifico della norma di giustizia o del d. Esiste, dunque, un ordine di giustizia naturale, che si estende allo Stato e alla società internazionale, entrambi effetti della natura umana e pernenti della perfezione della loro causa, entrambi enti reali e quindi portatori di principi immanenti di azione come l'uomo, dai quali vengono regolate le loro relazioni. Posto ciò la natura del d. internazionale si manifesta molto chiaramente : è un d. naturale nei suoi precetti fondamentali, è positivo nelle integrazioni e determinazioni provenienti dalla volontà degli Stati.
VI. Obbligatorietà. - Connessa con la questione appena risolta è l'altra sul fondamento dell'obbligatorietà del d. internazionale, rispetto alla quale il positivismo giuridico ha proposto diverse soluzioni, che però non appagano la ragione né salvano il d. Si è sostenuto, fondandosi sulla teoria del Jellinek, che il d. internazionale diventa norma obbligatoria per effetto di un atto della stessa volontà degli Stati, i quali, creando il d., si impongono un limite, si autolimitano. Non è riuscito però difficile avvertire che un autolimito, posto da una volontà definita essenzialmente libera e che tale rimane dopo la creazione della norma giuridica, non è un legame efficace, una vera obbligazione, giacché quella volontà potrà scioglierlo con un atto contrario, il quale sarà a sua volta anche esso d. Nessuno può essere legislatore di se stesso.
A superare questa difficoltà il Triepel ha immaginato l'esistenza di una volontà collettiva, che risulterebbe dalla congiunzione delle singole volontà sovrane e della quale procederebbe il d., che perciò stesso avrebbe il potere di imporsi alle volontà sottostanti. L'espediente, tuttavia, non risolve il problema, giacché la superiare volontà, dalla quale procederebbe il d., si rivela una finzione, non potendosi dare una volontà senza un soggetto sostanzialmente uno, e tale è solamente l'uomo. La teoria poi evidentemente deriva dal contrattualismo giusnaturalistico, del quale trasporta i termini nella società internazionale, immaginando il formarsi di una volontà generale.
Basciando da parte la sparuta corrente, che ha voluto appoggiare la obbligatorietà del d. internazionale sulla volontà delle grandi potenze, perché troppo evidentemente antigjuridica, in quanto erige la forza a criterio delle relazioni tra gli Stati, merita una menzione speciale la soluzione proposta dal Kelsen e sviluppata dal Verdross. Secondo questi autori, il d. si svolge a spirale, cosí che la validità degli ordinamenti inferiori dipende dai gradi superiori. L'ordinamento che sta alla cima della scala gerarchica sarebbe l'internazionale, e questo a sua volta avrebbe come gancio, al quale si attacca tutta la spirale in senso discendente, il principio pacta nunt
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servanda, indimostrabile, metagiuridico e da accettarsi come un assioma. La costruzione indubbiamente ingegnosa si disfa al tocco della critica. La più obbiettiva teoria della pluralità degli ordinamenti autonomi tra di essi, si oppone, innanzi tutto, vittoriosamente all'unità immaginata dalla scuola viennese. Una questione poi di d. non può essere coerentemente risolta con l'appello ad un assioma metagiuridico, per di più indimostrabile, né la norma pacto sunt servanda può servire da fondamento a tutto il d. internazionale, il quale non è solo di origine convenzionale. Essa stessa infine non si presenta come l'epice della spirale del d., giacché ne postula un'altra superiore, per distinguere i patti che si devono osservare da quelli che non si possono e non si debbono osservare, come sarebbe, ad es., un patto immorale.
Più vicina alla verità è la teoria istituzionale del Romano, sopra rammentata. La dottrina cattolica supera brillantemente la difficoltà lasciata insoluta dalla dottrina giuridica positivista. Ammessa l'esistenza di un d. naturale, di un ordine di giustizia obiettivo e razionale, che si impone per virtù propria alla volontà degli Stati, il d. internazionale trova in esso il suo saldo fondamento, sia che assuma, con atto recettizio, le norme dell'ordinamento naturale, sia che questo ordinamento integri con leggi positive, le quali hanno valore cogente in quanto non si oppongono alle esigenze più generali della giustizia. In altri termini, anche il d. internazionale ha bisogno di un criterio superiore di valutazione, per distinguere le norme ingiuste da quelle giuste. Tale criterio non può essere la volontà degli Stati, poiché in tal caso si abbandonerebbe il d. ci capriccio del più sfrenato soggettivismo, deve quindi trovarsi fuori di essa in un ordine di giustizia sottratto al suo arbitrio. Su questo ordine di giustizia, immanente alla natura umana, allo Stato e alla società internazionale, e insieme trascendente perché deriva dalla volontà dell'Essere Supremo, riposa saldamente tutto il d., compreso quello internazionale.
BibL.: P. Fiore, Trattato di d. pubblico internazionale, Torino 1657; A. Verdross, Die Verfassung des Völkerrechts, Vienna 1926; C. Barcia Trelles, Francisco de Vitoria et l'école moderne du droit international, in Rec. des cours de l'Ac. de droit intern., 17 (1927, 1), pp. 113-337; J.-T. Delos, La société internationale et les principes du droit public, Parigi 1929; G. Diena, D. internazionale pubblico, Milano 1930; Y. de La Brière, La communauté des puissances, Parigi 1932; L. Olivi, D. internazionale pubblico, Milano 1933; S. Romano, Corso di d. internazionale, Padova 1933; P. Federasi, Trattato di d. internazionale, ivi 1933: J. B. Scott, The spanish origin of international law, Oxford 1934; I. Pasquazzi, Ius internationale publicum, Roma 1933; A. Verdross, Les principes généraux du droit, in Rec. des cours de l'Ac. de droit intern., 32 (1933, 11), pp. 193-251; L. Le Fur, Précis de droit international public, Parigi 1937; G. Balladore-Pallieri, D. internazionale pubblico, Milano 1937; T. Perassi, Lezioni di d. internazionale, Roma 1939; A. Messineo, Il d. internazionale nella dottrina cattolica, ivi 1944 . Antonio Messineo
VII. D. ECCLESIASTICO.
I. Definizione. - Il nome di d. ecclesiastico in origine venne usato come sinonimo di d. canonico; e anche ora è spesso usato in tal senso specialmente dagli scrittori ecclesiastici e in genere da chi scrive in lingua latina; anzi anche nel CIC troviamo usato il termine in questo senso (cann. 27 \S I, 727 \S 2, 1513 § 1), talvolta come designante il d. canonico umano in contrapposto al d. divino (cann. 1043, 1133 § 2, 1139 § 1, 1926, 2364). Altri invece intende, o piuttosto intendeva, per d. ecclesiastico il d. canonico divino e umano, riservando il nome di d. canonico in senso stretto solo a quello di origine umana; altri infine contrappone il d. ecclesiastico, come comprendente tutto il d. della Chiesa, al d. canonico che sarebbe solo quello contenuto nel CIC.
Ma dal sec. xvir gli scrittori protestanti e poi gli scrittori a tendenze giurisdizionalistiche usarono designare con il nome di d. ecclesiastico il complesso di norme giuridiche emanate dallo Stato in materia ecclesiastica; e quest'uso è diventato sempre più frequente nei tempi moderni, soprattutto in Italia, dove però non
manca chi, dopo il Concordato, ritiene preferibile la denominazione di d. concordatario, espressione che invece altri usa per indicare la teoria generale dei concordati, o lo studio comparativo dei concordati. Fuori d'Italia, dove la scienza del d. dello Stato in materia ecclesiastica non ha mai raggiunto lo sviluppo che ha in Italia, la terminologia è più incerta; cosi i trattati di questa materia vengono in Francia designati talvolta come trattati di droit public ecclésiastique, talvolta come trattati di droit ecclésiastique; in Germania la materia è generalmente indicata come Staatshirchenrecht; nei paesi di lingua portoghese come Direito civil-ecclesiastico, la quale espressione è usata anche in Belgio (droit civilecclésiastique); e infine nella Svizzera italiana si usa nello stesso senso il nome di d. ecclesiastico. Gli scrittori in lingua latina usano vari accorgimenti per evitare di confondere questa materia con il d. canonico, e parlano perciò di ius civile-ecclesiasticum, o di ius civile de re ecclesiastica, oppure di ius ecclesiasticum italicum, gallicum, germanicum, ecc.
Il d. ecclesiastico è quindi, secondo l'uso più comune di tale espressione (almeno ora, e in Italia), il complesso di norme dell'ordinamento giuridico dello Stato, in materie che lo Stato stesso considera aventi finalità religiosa (in
