vorzio, ma lasciava che essi agissero come meglio credevano. Il giudice non pronunciava la sentenza, perché non voleva offendere la coscienza del popolo, che riteneva immorale il divorzio. Se i coniugi avevano avuto prole, i figli erano assegnati al padre; le figlie e i figli piccoli fino al termine dell'allattamento, venivano assegnati alla madre. Si faceva anche la divisione dei beni esistenti al tempo del matrimonio; la parte colpevole doveva dare a quella innocente la metà dei propri beni; gli utensili della casa spettavano alla moglie. La legge messicana proibiva ai divorziati di unirsi nuovamente in matrimonio e comminava una grave pena ai trasgressori.
Grande è la diversità anche nell'assegnazione dei figli; vi sono dei popoli in cui sono assegnati tutti al clan del padre; presso altri tutti al clan della madre; presso altri ancora, come tra i suddetti Messicani, i figli al padre, le figlie alla madre. Grande diversità si nota anche nella restituzione del prezzo della sposa e della dote, e nella divisione dei beni famigliari comuni. Si aggiunga che presso i suddetti Dusun il prezzo della sposa, se si sono svuti figli dal matrimonio, va di diritto a questi e non alle due parti, come si è detto sopra; presso i Beir in Africa orientale il marito riceve minor quantità di bestiame, perché nel divorzio ritiene la prole. Diversità si nota anche nel considerare le cause del divorzio, non solo in se stesso, ma anche nei coniugi stessi. L'adulterio, p. es., da molti popoli non è considerato causa di divorzio, benché sia ritenuto un gran delitto, talvolta il massimo. Presso molti popoli esso è giudicato con la pena di morte; talvolta la più crudele e ignominiosa. Questo è un modo efficace per difendere il matrimonio, come quello dell'infliggere gravi ammende al colpevole d'adulterio, ammende in cui possono essere implicati il villaggio e la famiglia. Presso i Giagga dell'Africa orientale, p. es.,
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l'antica pena di due capre per l'adulterio fu aumentata ad un toro ed una vacca, o da due a tre vacche; se l'adulterio è seguito da gravidanza la pena è raddoppiata. Ciò fu fatto dal capo della tribù e dagli anziani espressamente per rendere più difficile il divorzio, essendosi accorti di un abbassamento del livello morale del popolo.
L'i. e il divorzio presso i primitivi meritano di essere studiati profondamente, ma finora ciò non è stato fatto. Da quel poco che qui si è detto si può concludere, almeno con molta verosimiglianza, che il fatto che tanti popoli, incominciando da quelli etnologicamente più primitivi, i raccoglitori, non ammettono il divorzio per principi morali e religiosi, e che esso, dove esiste, è risolto in modi tanto differenti e con conseguenze sociali e morali tanto gravi, dimostra che esso è contro la natura e la società umana. Studiando la psicologia dell'amore presso i popoli primitivi, si rileva chiaramente che l'amore non conosce limiti di tempo e impone perfino il sacrificio di se stesso per la persona amata.
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## III. Nelle legislazioni civili.
La legge mosaica contempla il permesso concesso dal Signore agli Ebrei di ripudiare la moglie propter aliquam foeditatem con l'obbligo di consegnarle il libello di ripudio; la donna ripudiata poteva unirsi ad altro uomo, ma non più al primo marito. E questa, anche oggi, la sostanza della legislazione ebraica, per cui sono rimaste lettera morta la revoca della legge mosaica e l'i. ristabilita da Gesù Cristo.
In Grecia il divorzio era contemplato nell'antichissima legge di Gratina, e ad Atene poteva essere richiesto dal marito (ripudio), dalla moglie (abbandono), da ambedue i coniugi consensualmente, e anche provocato da terzi.
Presso i Romani il divorzio ha differente natura per essere il matrimonio costituito da due elementi, convivenza e intenzione di rimanere uniti in matrimonio (affectio maritalis), dei quali la seconda deve essere duratura; venendo a mancare l'elemento intenzionale, si scioglie il vincolo. Rari in un primo tempo, i divorzi si moltiplicarono con il rilassarsi dei costumi: numerosi furono i provvedimenti per cercare di frenarne l'uso, ma anche i più severi di Costantino e Giustiniano (Nov. 117) restituiscono a disporre la nullità e l'abolizione, ma soltanto la punizione dei coniugi o di uno di essi, poiché alla natura del matrimonio romano ripugnava l'abolizione del divorzio (Nuptias affectus... facit mutuus... Cum autem semel
contractae sint... oportet solutionem sequi aut impunitam aut cum paena, quoniam ex iis quae inter homines eveniunt ligatum omne dissalubile - Nov. 22).
Il divorzio era generalmente ammesso anche dai barbari che invasero l'Italia, ed è solo dopo il Mille, con il sottrarsi del matrimonio alla legislazione civile, che si afferma il principio della i. del matrimonio rato e consumato.
Nei paesi di religione cattolica il divorzio si infiltra con la Rivoluzione Froncese. In Francia, introdotto nel 1792, ${ }^{7}$ mantenuto nel Codice napoleonico, soppresso nel 1816, è di nuovo introdotto con la legge 27 luglio 1884, che, abolito il contentement mutuel es persévérant del Codice, ammette il divorzio per adulterio della moglie (art. 229) e del marito (art. 230); per eccessi, sevizie e ingiurie gravi, comprendendo fra queste anche l'abbandono (art. 231); per la condanna di un coniuge a pena corporale ed infamante (art. 232).
In Spagna il divorzio venne introdotto nel 1932 con l'avvento della repubblica, ma fu poi abolito nel 1938.
In Gran Bretagna il divorzio è differentemente regolato in Inghilterra, Scozia e Irlanda; in Inghilterra è regolato dal Matrimonial causes art del 1937, che fu ammette normalmente dopo tre anni di matrimonio, per maltrattamenti (crnclty), abbandono del domicilio coniugale per almeno tre anni, adulterio, malattia incursibile di mente che dura da almeno cinque anni, e per rape, sodomy and bestiality da parte del merito; in Scozia per adulterio e abbandono malizioso protratto oltre quattro anni, ed è concesso anche alle persone ivi non domiciliate, purché simoranti da oltre quicenta giorni; in Irlanda il divorzio è autorizzato caso per caso con legge del Parlamento.
In Germania la legge 6 luglio 1938, ampliando le possibilità di divorzio rispetto al Codice, distingueva fra cause colpevoli e cause incolpevoli; le prime sono l'adulterio, il rifiuto di procreare e tutte le altre mancanze dipendenti dal comportamento di un coniuge, che producono un grave perturbamento nella vita coniugale (Eheverrüt tung); cause incolpevoli sono lo scioglimento della vita coniugale per tre anni, malattia grave del corpo e dello spirito, la sterilità sopravvenuta posteriormente alla celebrazione del matrimonio. Anche la Svizzera nel suo Codice (artt. 137-31) ammette la ragione latissima del perturbamento coniugale tanto grave che l'altro coniuge non possa pretendere la continuazione della comunione coniugale (art. 142). Similmente il Codice turco ammette il divorzio per perturbamento del matrimonio tale da rendere impossibile la vita comune, ma prevede che esso possa essere domandato solo dal coniuge non colpevole. La Svizzera, oltre il divorzio, ammette alcune cause di scioglimento del matrimonio, che sono in realtà altrettanti divorzi.
In alcuni paesi dopo un certo tempo dalla separazione legale può esser concesso il divorzio (Danimarca, Svezia, Svizzera, Turchia). La procedura è normalmente la contenziosa o la consensuale.
In Russia, nella R.S.F.S.R., il Codice del 1926 considera il matrimonio come un qualsiasi negozio di natura privata, che può essere sciolto liberamente a richiesta di entrambi i coniugi o giudizialmente a richiesta di un solo coniuge. Il matrimonio dicesi registrato oppure di fatto, a secondo che i coniugi lo abbiano denunziato o meno, e conseguentemente si ha anche il divorzio registrato e il divorzio di fatto, a seconda che i coniugi abbiano provveduto o meno a comunicarlo all'ufficiale di stato civile. Nella Russia bianca e nell'Ucraina non è ammesso il divorzio di fatto.
Negli Stati Uniti d'America il divorzio è concesso, con procedimento avanti a una Corte giudiziaria, sedente in giurisdizione d'equità, in generale per adulterio, maltrattamenti (crnelty), abbandono del domicilio coniugale. Nel Sud-America non è ammesso in Argentina, Brasile, Cile, Colombia e Paraguay. In Cina il divorzio è ammesso dal Codice civile per bigamia, adulterio, maltrattamenti, abbandono malizioso e continuo, attentato alla vita dell'altro coniuge, assenza per più di tre anni, condanna a più di tre anni di prigione e per delitto disonorante,
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maltrattamenti ai parenti diretti in linea ascendente del marito da parte della moglie, che rendano impossibile la vita comune, malattia grave incurabile.
In Italia il divorzio fu proposto dal Ninchi durante la discussione del Codice civile del 1865 , che invece ammise lo scioglimento del matrimonio solo per morte di un coniuge (art. 148).
Il vigente Codice ha confermato il principio del Codice del 1865 (art. 149). Tra l'uno e l'altro codice, vari tentativi per l'introduzione del divorzio furono fatti da parlamentari liberali e socialisti, ma invano. La questione ebbe anche un'eco indiretta in sede di discussione per la nuova costituzione (v. sotto).
Oggi in Italia, stante il regime del Concordato (art. 34; e art. 7 della Costituzione), nei confronti almeno del matrimonio concordatario, il giudice italiano, oltre a non poter pronunciare sentenze di divorzio di cittadini italiani, non potrebbe nemmeno dichiarare esecutive le sentenze di divorzi di italiani pronunciate all'estero. Del pari è ritenuto privo di giurisdizione il giudice italiano per lo scioglimento dei matrimoni celebrati in Italia da stranieri con la forma concordataria. E discussa la possibilità per il giudice italiano di decidere sul divorzio degli stranieri (fuori del caso suddetto), come è anche oggetto di discussione la possibilità di dichiarare esecutive in Italia le sentenze di divorzi tra stranieri, pronunciate all'estero, in base alla convenzione dell'Aja del 12 giugno 1902.
In diritto canonico, l'apposizione del pactum divortiaudi al consenso, nel significato sia di manifestazione concorde delle parti, sia di manifestazione unilaterale, produce la nullità del vincolo solo se le parti o una di esse abbiano inteso riservarsi la soluzione del vincolo religioso o genericamente il modo di riacquistare in maniera definitiva la propria libertà. Se invece i coniugi hanno inteso riservarsi la soluzione del solo vincolo civile, per acquistare la libertà davanti al mondo, ma consci di rimanere vincolati di fronte a Dio, il matrimonio è valido, perché la loro intenzione non vizia il consenso.
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Giulio Pacelli
IV. Nella storia della legislazione italiana.
La prima organica formulazione del problema del divorzio in Italia si deve a Melchiorre Gioia (Teoria civile e penale del divorzio, Milano 1803), un sensista sul tipo di Condillac. E la prima incrinatura nella prassi legislativa si ebbe con la promulgazione in Italia del Codice napoleonico ( 1804 ed anni seguenti), che accoglieva l'istituto del matrimonio civile e del divorzio. Caduto Napoleone, gli Stati italiani tornarono in sostanza al riconoscimento del matrimonio religioso.
Si parlò di divorzio al Parlamento subalpino e quindi in quello italiano in correlazione alle discussioni ed all'introduzione del matrimonio civile, ma più che altro per respingerlo. Come già nelle discussioni in seno alla commissione legislativa, così nei dibattiti parlamentari non si ebbero proposte vere e proprie di introdurre il divorzio. Si ebbe solo la laicizzazione del matrimonio.
Il primo progetto di divorzio presentato alla Camera italiana è del 18 giugno 1867 ad opera dell'on. Salvatore Morelli, anch'egli sensista ed illuminista. Ripeté il tentativo nel 1874, quando il progetto fu ammesso alla lettura, ma non svolto per assenza del Morelli; nel 1875, allorché il Morelli stesso rinunciò a svolgerlo e nel 1878, quando la Camera votò la presa in considerazione, ma il progetto cadde per chiusura di sessione parlamentare; per la stessa ragione cadde nel 1880. Questi progetti passarono tra le ilarità dell'Assemblea, tra l'altro, per la poca serietà giuridica dei medesimi. Ebbero solo alla fine la benevola presa in considerazione del guardasigilli. Villa, massone, che fu il continuatore dell'opera del Morelli. Il suo primo progetto è del 1880 e cadde per la chiusura della sessione parlamentare: il secondo del 1881 cadde per la fine della XIV legislatura.
Il divorzio però era divenuto una specie di impegno della sinistra e Zanardelli, guardasigilli nel quarto gabinetto Depretis, il 10 apr., ripropose integralmente il disegno di legge Villa. Però all'ordine del giorno, il disegno di legge Zanardelli non fu mai svolto, perché il suo patrocinatore nel 1884 lasciò l'ufficio di guardasigilli e nessunriassunse il progetto durante la sessione. Fu il Villa stesso, da semplice deputato, a riproporlo nel 1892, quando cadde per la chiusura della XVII legislatura e nel 1893, quando, rinviato, cadde per la chiusura della $1^{2}$ sessione della XVIII legislatura.
L'apatia della Camera fu determinata più che altro dall'opinione pubblica contrario, tenuta desta dall' «Opera dei congressi» (v.), che nel 1881 riusciva a far pervenire alla Camera due milioni di firme, mentre ad alimentare il vento di fronda pro-divorzio ebbe non piccola parte la massoneria.
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L'opera della massoneria a favore del divorzio è messa in luce, esplicitamente, dall'encicl. Hunanum genus di Leone XIII del 20 apr. 1884 (Civ. Catt., 12* serie, 6 [1884, n], pp. 274-75).
I suoi uomini fecero un ultimo tentativo con il disegno di legge Zanardelli-Cocco Ortu del 26 nov. 1902, pronosco già con il discorso della Corona del 20 febbr. dello stesso anno e caduto, dopo essere stato bocciato dalla commissione parlamentare, ad opera specialmente dell'on. Salandra, per la chiusura della XXI legislatura. Ma già l'iniziativa era passata ai socialisti, che fin dal 1901, ad istanza degli onn. Berenini e Borciani avevano presentato un loro progetto, anche se non fatto proprio dal partito; anch'esso però caduto per la chiusura della $1^{2}$ sessione della XXI legislatura, e poi per la precedenza lasciata al progetto governativo. Nel 1909 ripropose il problema l'on. Treves, ma senza seguito. Di maggior rilievo è il progetto dell'on. Comandini ( 12 febbr. 1914), mai però svolto.
Un ulteriore tentativo per introdurre incidentalmente il divorzio, è quello del liberale on. Girardi nel febbr. 1919, il quale però, di fronte alle opposizioni, ritirò la proposta.
Si ritorna di nuovo ai socialisti con il progetto Ma-rangoni-Lazzari, motivato dalla situazione triste di varie famiglie di ex-combattenti, presentato alla Camera il 6 ag. 1920 fra l'indifferenza generale, ed anch'esso caduto con la chiusura dell'unica sessione della XXV legislatura.
Nel 1923, in occasione della discussione della riforma dei Codici, fece un ultimo tentativo il Ferri, al quale si oppose validamente il deputato Martire.
Con il fascismo il divorzio, contrario alla nuova politica religiosa e demografica, non diviene più oggetto di discussione alle Camere. Con l'i i febbr. 1929, data di stipulazione dei Patti Lateranensi tra la S. Sede e l'Italia, l'ordinamento del matrimonio in Italia subisce una radicale trasformazione, essendo riconosciuti, con l'art. 34 del Concordato "al sacramento del Matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, effetti civili».
Per eseguire l'impegno assunto il legislatore italiano promulga la legge 27 maggio 1929, n. 847.
Lo Stato riconosce, sotto alcune condizioni, effetti civili al matrimonio avente i requisiti richiesti dal diritto canonico, mentre regola a parte (legge 24 giugno 1929, n. 1159, art. 7 sgg.; R. D. 28 febbr. 1930, n. 289, artt. 25-28) il matrimonio celebrato davanti ai ministri dei "culti ammessi» e mantiene come facoltativo l'istituto del matrimonio civile, regolato attualmente dal tit. VI (artt. 79-230) del nuovo Codice civile.
L'i. del vincolo, nell'attuale ordinamento matrimoniale italiano, rimane sancita, per il matrimonio "concordatario", dal can. 1118 del CIC, e per il matrimonio civile dall'art. 149 del nuovo Codice civile.
Ci si può chiedere se, dopo i Patti Lateranensi, il legislatore italiano possa introdurre una legge sul divorzio. Per il matrimonio civile lo Stato non ha, a dir vero, alcun impedimento formale, né di diritto costituzionale, come si vedrà, né di diritto internazionale. Per quanto un simile impegno fosse stato chiesto allo Stato italiano nelle trattative per la Conciliazione (cf. C. Biggini, Storia inedita della Conciliazione, Milano 1942, p. 124) non ebbe tuttavia seguito.
Però una legge divorzista, anche solo del matrimonio civile, violerebbe lo spirito del Concordato, tenuto anche presente l'art. I del Trattato sulla religione cattolica, religione dello Stato, giacché non occorre dimostrare quanto una legge sul divorzio contrasti con lo spirito della religione cattolica, che ritiene indissolubile il Matrimonio per diritto naturale secondario.
Per il Matrimonio religioso invece lo Stato si è obbligato con l'art. 34 del Concordato a riconoscere "al sacramento del Matrimonio gli effetti civili", obbligo che perdura, finché il Matrimonio sussiste secondo le norme del diritto canonico. Se il legislatore italiano volesse istituire il divorzio, anche per questo matrimonio, dovrebbe limitarsi, in contrasto con l'impegno assunto, a non riconoscere ad esso gli effetti civili. Né si può dire, come vogliono alcuni (C. Jemala, Il matrimonio, Torino 1937, p. 198), che il riconoscimento riguardi solo la formazione del vincolo, perché allora lo Stato riconoscerebbe il matrimonio solo nell'istante in cui è celebrato, potendo poi modificarne a suo beneplacito gli effetti civili.
E neppure può accettarsi come valido l'argomento basato sulle pretese modifiche, apportate al Concordato dalla legge 27 maggio 1929, n. 847. Nulla vi è nell'articolo che faccia pensare alla possibilità di una posteriore cassazione degli effetti civili, mentre il Matrimonio continua ad essere in vita secondo le norme del diritto canonico, da cui è disciplinato.
Dovendo quindi perdurare gli effetti civili fino a che il Matrimento sussiste, è logico che il riconoscimento dell'i., carattere essenziale del Matrimonio secondo il diritto canonico, sia insito nell'impegno derivante dal Concordato. Ciò è confermato dal fatto che la S. Sede consente allo Stato italiano di regolare la materia della separazione personale dei coniugi: questa norma permissiva lascia chiaramente intendere che tutto il resto (e quindi anche l'esistenza del vincolo) è devoluto alla completa giurisdizione della Chiesa.
La questione non è mutata dopo la soppressione della parola "indissolubile" dal progetto della Costituzione, entrata in vigore il $1^{\circ}$ genn. 1948. Non si ebbe in sede di Costituente una disputa tra divorzisti ed anti-divorzisti. Il contrasto si svelse sul punto, se la menzione dell'i. del matrimonio fosse tema da inserirsi o meno nella Costituzione.
L'esplicita menzione dell'i. fu introdotta nell'art. 24 del progetto di Costituzione, che in una nuova formulazione divenne art. 23, ma scomparve per un emendamento proposto dall'on. Grilli (Partito Socialista Lavoratori Italiani), votato a scrutinio segreto, ed approvato con 194 voti favorevoli e 191 contrari nella seduta dell'Assemblea Costituente del 23 apr. 1947. Durante le discussioni quasi tutti i relatori ebbero premura di far notare che l'i. del matrimonio "concordatario" era fuori discussione, essendo tutelato dall'art. 7, che ha inserito nella Costituzione i Patti Lateranensi con l'art. 34 del Concordato.
La maggior parte dei trattatisti oggi ritiene che la omessa dichiarazione di i. nell'art. 29 (come divenne l'art. 23 nel coordinamento finale della Costituzione) riguardi solo il matrimonio civile per la ragione indicata. Né valide ragioni possono opporre in contrario quei pochi autori che ritengono che con la soppressione del termine "indissolubile" dopo "matrimonio" la materia debba considerarsi completamente rimessa alla legislazione ordinaria per il matrimonio civile e "concordatario" (cf. V. Falzone, F. Palermo, F. Cosentino, La Costituzione della Repubblica italiana, Roma 1948, p. 66). L'art. 29 infatti non può considerarsi come eccezione all'art. 7, perché non contiene alcun enunciato in merito e sarebbe completamente arbitrario arguire dal silenzio una eccezione ad una norma espressamente stabilita. D'altra parte in base alle stesse art. 7 "le modifiche dei Patti Lateranensi" non implicano revisione costituzionale, quando intervenga un accordo tra le due parti contraenti. Ora non essendo possibile alcuna intesa con la S. Sede per una legge sul divorzio, risulta evidente che con legge ordinaria non si potrebbe modificare quanto è stabilito nell'art. 34, rendendo solubile un matrimonio che, per il diritto canonico, da cui è disciplinato, è indissolubile.
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Resta possibile una legge sul divorzio solo per i matrimoni civili, che però, come nota l'Azzariti, manifesterebbe solo una faziosità di propositi, come quello di allontanare i cittadini dalla celebrazione del Matrimonio religioso con la speranza della soluzione del vincolo. In tal caso esso diventerebbe controproducente "perché diffonderebbe il convincimento che unico matrimonio sia quello canonico... Si può quindi concludere che l'art. 7 della Costituzione, sebbene riguardi solo il Matrimonio canonico, ha successivamente le sue ripercussioni su ogni specie di matrimonio; sicché se si volesse da noi introdurre il divorzio, dovendo questo per necessità di cose avere applicazione generale, occorrerebbe una legge costituzionale, come se il principio generale dell'i. del Matrimonio fosse stato enunciato nell'art. 29" (G. Azzariti, L'i. del matrimonio nelle norme della nostra Costituzione, in In. stitio, 2 [1949], p. 64).
Bini..: E. Bianchi, Il divorzio, Pisa 1879; E. Morselli, Per la polemica sul divorzio: contra il divorzio: sociologia e divorzio, Genova 1902; O. Poggiolini, Il divorzio al Parlamento italiano, La Spezia 1902; A. Bosco, I divorzi e le separazioni personali dei coniugi, Roma 1903; G. Piovano, Gli undici disegni di legge per la introduzione del divorzio in Italia, in Scuola cattolica, 1920, n. pp. 236-49; F. Meda, I tentativi parlamentari per la introduzione del divorzio in Italia, in Il matrimonio cristiano, Milano 1931, pp. 123-39; G. Vignocchi, La scioglimento del matrimonio in Italio in seguito al Concordato del Laterano, in Studi in onore di M. D'Amelio, III, Roma 1933, pp. 398-421; F. Cappello, La nuova costituzione dello Stato italiano ed i suoi rapporti con la legislazione ecclesiastica, in Ciu. Catt., 1948, iv, pp. 229-42; A. C. Jemolo, Chiesa e Stato in Italia negli ultimi cento anni, Milano 1948; G. Azzariti, L'i. del matrimonio nelle norme della Costituzione, in Iustitia, 2 (1949), pp. 63-64. Pietro Palazzini
## V. Nella odierna giurisprudenza italiana.
Nonostante la legislazione italiana ed i patti concordatari, il divorzio in Italia ha preso un aspetto particolarissimo per effetto di altre convenzioni internazionali e delle norme per la trascrizione del matrimonio concordatario, le quali, applicate secondo un certo formalismo giuridico, hanno reso possibile applicare il divorzio in Italia per via traversa. Lasciando de parte le questioni riguardanti gli stranieri che abbiano contratto matrimonio concordatario in Italia e ne chiedano lo scioglimento al giudice italiano (concordemente si è per l'incompetenza del giudice stesso), oppure che abbiano divorziato all'estero, dopo un matrimonio concordato in Italia o dopo un Matrimonio religioso, ovunque contratto, e chiedano la delibazione delle sentenze di divorzio in Italia (i casi sono stati sempre piuttosto rari), conviene considerare il fenomeno per i cittadini italiani.
I. Divorzi per delibazione di sentenze estere. L'Italia fu, insieme con vari Stati d'Europa, tra i firmatari di una convenzione intesa a regolare i conflitti di legge e di giurisdizione in materia di divorzio e di separazione personale (12 giugno 1902). Per questa convenzione lo Stato partecipante si obbligava, tra l'altro, sotto certe condizioni, a dare riconoscimento ad una sentenza di divorzio pronunziata in Stato firmatario, previa delibazione. La convenzione fu resa esecutiva in Italia con legge 7 sett. 1905, n. 523. Tutto ció diede modo a cittadini italiani, insofferenti del vincolo matrimoniale, di cercare all'estero quel divorzio che non potevano ottenere in Italia, esigendo poi in Italia la delibazione delle predette sentenze.
E naturale che a questo scopo si scegliessero i paesi più vicini e dove la procedura per il divorzio fosse più spiccia, soprattutto in relazione al tempo di residenza (vers o finisia) richiesta nel territorio estero per agire come attore o convenuto. Qualche paese divenne in certi momenti preferito dai cittadini italiani in cerca di divorzio. Nell'altro dopo guerra si ebbe la voga dei a divorzi fiumani». Prima dell'annessione di Fiume all'Italia molti
coniugi italiani, acquistando la pertinenza al Comune di Fiume, che per legge fiumana del 2 apr. 1919 teneva luogo della cittadinanza ungherese, prima vigente, ottenevano a Fiume il divorzio mediante sentenza, di cui veniva chiesta poi la delibazione innanzi alle Corti italiane. L'espediente vennea cessare quando, annessa Fiume all'Italia, con il R. D. 20 marzo 1924, n. 324 furono estese a Fiume le disposizioni del Codice civile italiano, relative al matrimonio.
Tuttavia, nonostante il Concordato (1929), nonostante importanti sentenze della Cessazione, come quella dell'iI giugno 1954, escludenti l'esecutorietà di sentenze straniere di divorzio o di nullità di matrimoni concordatari, celebrati in Italia da stranieri o da cittadini italiani, che successivamente avessero assunto la cittadinanza straniera, si continuò per questa via, in casi, sia pure rari, con la compiacenza di alcune Corti di appello italiane.
A Fiume si sostituì l'Ungheria, dove i candidati al divorzio si facevano adottare, acquistando automaticamente la cittadinanza ungherese, presupposto per il divorzio; dopo di che riprendevano quella italiana. Ma all'indomani della guerra civile di Spagna il governo italiano negó il riacquisto della cittadinanza a quegli Italiani che vi avevano rinunziato e troncò così per il momento questo nuova falla apertasi in deroga delle leggi nazionali e degli impegni concordatari.
Il giuoco fu tuttavia continuato altrove. Talune corti d'appello dichiararono esecutive sentenze avizzere di divorzi relativi a persone in possesso della cittadinanza italiana, ovvero della doppia cittadinanza, italiana e straniera, in base alla convenzione italo-avizzera del 3 genn. 1933, approvata con legge 13 giugno 1933, n. 743. Anche questo giuoco venne in parte stroncato dalla circolare dell'8 luglio 1941, n. 2603, per la quale «le sentenze emanate in uno dei due Stati per poter valere nell'altro non devono essere contrarie all'ordine pubblico od ai principi di diritto pubblico che sono colà in vigore ${ }^{\text {. }}$. A questa circolare segui quella 12 maggio 1942, n. 2705, che richiamava «la inderogabilità della competenza territoriale (determinata dal municipio, nel cui registro di stato civile è stato iscritto o trascritto il matrimonio) della corte di appello per le cause di delibazione delle sentenze straniere che pronunciano il divorzio o la nullità del matrimonio celebrati nel Regno ${ }^{1}$, in relazione al nuovo Codice di procedura civile (art. 28 in rapporto agli artt, 70, n. 2 e 5 e 796). Ciò per evitare l'afflusso dei divorziandi a quelle corti d'appello (Trento, Aquila, Bari, Genova, ed in special modo Torino) che si erano acquistate un primato di arrendevolezza nelle delibazioni stesse.
Ciononostante la Corte di appello di Torino (cf. F. Della Rocca, A proposito di alcuni recenti indirizzi giurisprudenziali in materia matrimoniale, Roma 1943, pp. 8-11) avverso il provvedimento del presidente, che esprimeva avviso contrario, in data 29 genn. 1943 stabiliva ancora che ai sensi della convenzione 31 marzo 1939 fra Italia e Repubblica di S. Marino (ormai i divorziandi si orientavano verso la piccola Repubblica in base alla convenzione predetta), il giudice della delibazione, nel concedere esecutorietà alla sentenza straniera deve prescindere dalla competenza del giudice che ha pronunziato la sentenza stessa, essendo tale punto precluso al suo esame (F. Della Rocca, op. cit., pp. 8-11).
Ad un'altra convenzione dell'Italia con la Romania, stipulata sino dall'ag. (5-17) 1880, per cui in base all'art. 14 ogni sentenza civile pronunziata in uno dei due paesi è automaticamente valida nell'altro, hanno fatto quindi appello i divorziandi italiani. E cosi è cominciato l'afflusso vero o fittizio verso Iffor (Romania), dove si emanavano sentenze di annullamento di matrimonio "per mancanza di riflessione ${ }^{1}$, e su queste si invocava il predetto art. 14 per l'esecuzione in Italia.
Sugli annullamenti romeni richiamò l'attenzione del guardasigilli il procuratore generale di Milano, provocando una circolare del ministro Grozzi ( 30 dic. 1947), che, interpretando il predetto art. 14, faceva presente come non si potessero trascrivere le predette sentenze romene, senza la delibazione, caso per caso, della magistratura italiana. La Corte di appello di Torino fece tuttavia sapere di voler
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conservare la sua libertà di giudizio circa l'efficacia automatica degli annullamenti romeni e continuò nella sua linea di condotta.
All'unico scopo della enunciazione di massime interpretative astratte intervenne nella vertenza anche la Suprema corte di cassazione, su ricorso della Procura generale presso la Corte stessa, e a sezioni unite affermò (sent. 25 giugno 1949, n. 1592) la necessità di un preventivo giudizio di delibazione per le sentenze romene.
Le sentenze romene passarono di moda, e prese consistenza un'altra trovata, già prima raramente applicata; l'annullamento della trascrizione dei matrimoni concordatari.
II. Divorzi per annullamento di trascriZIONE e di matrimonio concordatario. - Come si è già detto - in esecuzione dell'impegno assunto con l'art. 34 del Concordato - il legislatore italiano promulgò la legge 27 maggio 1929, n. 847, che poneva unilateralmente alcune condizioni al riconoscimento degli effetti civili del Matrimonio religioso, avente i requisiti richiesti dal diritto canonico, ed eccettuava dalla trascrizione alcuni casi, e cioè : 1) il matrimonio, in cui un contraente od ambedue fossero legati, anche tra loro, da altro matrimonio valido agli effetti civili; 2) il matrimonio di un interdetto per infermità di mente (artt. 12, 13).
Prescindendo da tutte le altre questioni che autori e giurisprudenza hanno sollevato attorno a questa legge, di cui la scuola canonistica ha in numerose occasioni lamentato la illegittimità sostanziale per la riduzione notevole dei limiti del patto (come la negazione di effetti civili a matrimoni canonicamente validi), preme ora rilevare soltanto l'abuso che se ne è fatto, per liberarsi da un matrimonio concordatario e poter contrarre un nuovo matrimonio civile.
Oltre la disposizione dell'art. 13 della legge citata sulla trascrizione, occorre ricordare l'art. 85 del Cod. civ. it., che vieta il matrimonio all'interdetto ed inoltre l'art. 120, il quale dice che può essere impugnato anche il matrimonio contratto da colui che, pur non essendo né interdetto né interdicendo, si provi essere stato incapace di intendere o di volere, per qualunque causa, anche transitoria, al momento della celebrazione.
Ora vi è stato chi ha ottenuto l'interdizione (seguita poi da revoca, parimenti all'estero) di persona che aveva contratto matrimonio concordatario "per infermità di mente esistente al tempo del matrimonio" e grazie ad una arbitraria interpretazione dell'art. 16 della legge di applicazione concordataria ottenne parimenti da un tribunale straniero la dichiarazione di nullità della trascrizione del matrimonio concordatario e la conseguente nullità degli effetti civili del matrimonio religioso.
Tali sentenze vennero rese esecutorie in Italia con apposita delibazione di alcune corti di appello.
Ma oltre a ciò, vi sono state Corti di appello italiane (Bologna, ad es.) che hanno esse stesse con una serie di giudicati equiparato il caso di interdizione per infermità di mente, indicato nell'art. 12 n. 3 della legge 27 maggio 1929, n. 847, allo stato di infermità di mente (incapacità naturale), ancorché contingente e non seguita da declaratoria di interdizione, e, distinguendo tra il momento giuridico (di natura civile) della trascrizione, e quello sacramentale anteriore della celebrazione canonica, hanno sentenziato per l'annullamento della trascrizione. In pratica hanno cosi aperta la via alla celebrazione di un nuovo matrimonio civile, ultimo scopo dei ricorrenti, che pur di conseguire l'intento non hanno temuto di cadere nel ridicolo di un momento di demenza, compiacentemente documentata dai periti ed avallata dalla Corte.
Questi indirizzi giurisprudenziali, molto discutibili e discussi, anche nel piano puramente giuridico, hanno portato a delle constatazioni molto ovvie. Che cioè la legislazione italiana in materia di applicazione dell'art. 34 del Concordato presentava delle falle, e che occorreva
rimediare. E sorto cosi il disegno di legge di modifica dell'art. 72 del Codice di proc. civ., ormai approvato dal Senato e Camera ( 14 luglio 1950) per l'aumento dei poteri del pubblico ministero, incaricato della tutela della legge. Con la facoltà che gli è data di impugnare le sentenze, si spera che sia preclusa per sempre la via ad una giurisprudenza che, tutto sommato, non sembra rispondere a tutto l'ordinamento giuridico italiano in materia matrimoniale.
BibL.: A. P. Sereni, Divorzio (Diritto internazionale), in Nuova diarria italiana, V, p. 122 sgg.; P. A. D. Ivesci, Il principio dell'i. e l'efficacia civile delle sentenze straniere di divorzio nei riguardi dei matrimoni canonici concordatari, in Il diritto evcienistico, 43 (1935), p. 509 sgg.; A. Ravà, Lezioni di diritto civile sul matrimonio, $3^{a}$ ed., Padova 1935, p. 568 sgg.; A. Piola, La competenza giuridizionale evcienistica sul matrimonio e i suoi limiti civili, ivi 1938; G. Stocchiero, Il matrimonio in Italia, Vicenza 1939, p. 451 sgg.; F. Della Rocca, A proposito di alcuni recenti indirizzi giurisprudenziali in materia matrimoniale, Roma 1942; L. Marino, Il giudizio di delibazione nella Convenzione tra l'Italia e S. Marino e l'art. 34 del Concordato, in Il diritto evlcninatico, 53 (1945), p. 256 e sgg.; V. Bassano, Sulla pronunzia di divorzio tra stranieri in Italia, ibid., 54-55 (1944-45), p. 148 sgg.; G. Lenti, Impugnabilità della trascrizione del matrimonio concordatario per recepacitá naturale del contraente, in Aichicio di ricerche giuridiche, 2 (1948), coll. 934-46; G. Pettivi di Ripocandida, Sulla delibazione delle sentenze romene, in Il diritu evlcinistico, 48 (1948), pp. 39-84; P. Gismondi, Matrimoni conccudatari contratti da stranieri e la pronunzia dircito di divorzio dal zendec italiano, ibid., pp. 34-36; C. Rebuttati, Trascrizione del matrimonio e interdizione successiva, ibid., pp. 405-19; G. Lenti, Il diritu matrimoniale concordatario e la Cassazione a sezioni unite, in Nhaittor evlcinisticos, 74 (1949), pp. 202-12; M. Ilerri, I ricurs nell' int rease della legge in materia matrimoniale discussi dacmati alle Azziani tutte della Cassazione, in Inetilia, 2 (1949), p. 42; id., Poicille al discorso d'inaugurazione del procurntare senecale, ibid., 3 (1530), pp. 5-3; id., Suali attentati alla stabilità del vinculo matrimoniale, ibid., p. 28; M. Bartolemei, Divorzi esteri, Concordato e la giunisprudenza della Cassazione, ibid., pp. 31-33; G. Lenti, I mezzi di difesa contro la giurisprudenza discorsitita, in Nhaittor evlcinistico, 75 (1950), pp. 127-34.
Pietro Palazzini
## VI. Questioni morali.
L'i. del matrimonio rato e consumato, è, come dicono i teologi, di diritto naturale secondario. Da ciò muove una questione preliminare che sta alla base di tutte le questioni morali relative al divorzio : chiedere o pronunziare il divorzio civile è cosa per sé intrinsecamente cattiva? La questione è dibattuta, da quando il moltiplicarsi delle leggi civili, sanzionanti il divorzio, ha messo sul tappeto una questione cosi intimamente legata a numerosi riflessi pratici. La Chiesa non ha a tutt'oggi risolto autenticamente la questione ed il voler argomentare dalle risposte o dai decreti del S. Uffizio o della Penitenzieria Apostolica in proposito è opera pressocché vana, stante la cura e la ponderazione usata nel frasario adoperato dalla S. Sede.
Una cosa tuttavia pare certa ed è la constatazione di una maggiore larghezza delle risposte del S. Uffizio e della S. Penitenzieria, a noi note, dalle prime alle ultime (si vedano le risposte del S. Uffizio 19 dic. 1860, 3 apr. 1877; Sacra Romana ed Universale Inquisizione, 25 giugno 1885, 27 maggio 1886; la risposta del nunzio apostolico del Belgio 14 sett. 1886, del S. Uffizio 26 luglio 1887; della S. Penitenzieria 4 apr. 1887, 4 giugno 1890 e l'ultima risposta del S. Uffizio del 6 ag. 1906). Il campo è però ancora libero alle dispute teologiche. Ora di fronte ad un discreto numero di autori, sostenitori ancora dell'intrinseca malizia degli atti in questione (i loro nomi ed i loro argomenti possono leggersi in A. De Smet, De sponsalibus et matrimonio, Bruges 1927, n. 399), sta una maggioranza si potrebbe dire qualificata, la quale nega che il chiedere o il pronunziare il divorzio siano atti di per sé intrinsecamente cattivi.
Non è senza significato che tra questi si sia allineato
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lo stesso card. Pietro Gasparri nella nuova edizione del suo De matrimonio pubblicata dopo il Codice (II, Roma 1932, p. 337, n. 1324): egli che in antico aveva sostenuto la sentenza opposta, e quando faceva la sua ritrattazione era annoverato tra i cardinali membri del S. Uffizio.
Se si considera, poi, la cosa in se stessa, chiedere o pronunziare il divorzio non paiono atti involventi una malizia intrinseca. La sentenza di divorzio infatti, in sé considerata, importa solamente la soluzione delle formalità civili, e non la soluzione del vincolo matrimoniale, che rimane intatto.
Se si guarda poi: 1) alla cattiva intenzione di violare la legge dell'i, del matrimonio o di usurpare la giurisdizione ecclesiastica, questa può mancare nel giudice o nel sindaco che proclama il divorzio; 2) non si dà inoltre cooperazione diretta ed immediata al peccato altrui da parte del giudice o del sindaco, nel caso che i coniugi chiedano la soluzione senza poi voler contrarre un nuovo matrimonio; ma solo indiretta e mediata; 3) le scandalo indiretto, che può da ciò sorgere, in parte può essere rimosso da un'opportuna dichiarazione fatta dal giudice o in altro modo per cui risulti che la sentenza non tocca il vincolo coniugale; può essere poi scusato da una ragione proporzionata.
Da tutto ciò però non segue che questi atti possano essere posti lecitamente.
Rimane la cooperazione materiale indiretta e mediata a cattive azioni altrui, più remota nella richiesta, meno invoca nulla sentenza di divorzio, rimane la cooperazione agli effetti, che conseguono dal divorzio, sia per la prole, come per le famiglie e la società; rimane, come si è detto, lo scandalo indiretto, che può essere provocato nel popolo per la richiesta o per la sentenza di divorzio.
Perciò anche se questi atti non sono di per sé cattivi, non per questo diventano leciti. Occorre rimuovere lo scandalo indiretto o, almeno, che esista una causa grave, proporzionata per poterlo permettere. A maggior ragione questa causa proporzionata occorre per legittimare la cooperazione mediata ai peccati altrui ed agli effetti cattivi della legge. Quando tutto ciò manca, gli atti sono certamente illeciti. In una causa di divorzio per quanto volutamente semplificata in molte legislazioni odierne (quasi ad allettare i richiedenti), intervengono varie persone. Occorre perciò vedere la parte che ciascuno vi rappresenta per giudicare della liceità o meno di questa cooperazione.
I. I coniugi e la domanda di divorzio. - La prima parte, in ordine di tempo, è materialmente rappresentata dai coniugi, almeno finché le legislazioni civili riserveranno ai coniugi o almeno ad uno di loro l'azione giudiziale per il divorzio, e non arriveranno a concedere divorzi ex officio, oppure a richiesta di altri interessati all'infuori dei coniugi.
I. E lecita la domanda di divorzio solamente quando i coniugi chiedono il divorzio civile, non già perché intendano la soluzione del vincolo, per contrarre altre nozze, ma solo perché il matrimonio sia privato degli effetti civili ed essi vengano così liberati da gravi incommodi, da cui non riescano ad esimerci per altre vie (S. Penitenzieria, 30 giugno 1892; S. Uffizio, 6 ag. 1906). Il caso si può presentare specialmente in quei paesi, come gli Stati Uniti d'America, che ammettono solo azioni di divorzio e non di separazione personale dei coniugi, specialmente per evitare azioni o riconvenzioni per abbandono del tetto coniugale.
2. Se i coniugi possono ottenere il fine che si propongono con la sola separazione personale e dei beni, è evidente che non è lecito chiedere il divorzio mancando allora qualsiasi motivo.
3. A maggior ragione non possono chiedere il divorzio, per poter passare a nuove nozze, perché in tal caso chiederebbero una cosa senza dubbio cattiva e ripugnante al diritto divino.
4. Poiché le cause matrimoniali sono di competenza del fôro ecclesiastico, non è lecito per sé ai coniugi chiedere il divorzio civile, se non dopo aver ottenuta dal
competente tribunale ecclesiastico la sentenza di nullità o di separazione personale.
Non di rado nei paesi ove vige il divorzio anche i fedeli, per ignoranza religiosa e scarso sentire cristiano, per avere la separazione personale chiedono il divorzio dai tribunali civili.
Se cosi separati vivono in buona fede, è conveniente non toglierli da questa loro buona fede, perché difficilmente può sperarsi qualche frutto dall'ammonizione e del resto spesso non hanno possibilità di ottenere dal tribunale ecclesiastico una sentenza che produca ancora effetti civili.
Quanto ora comunemente si insegna sembra in contrasto con alcune risposte date dalla Chiesa in materia, tramite la S. Congregazione del S. Uffizio, ma occorre tener presente che quelle risposte riflettevano un clima particolare, e cioè le circostanze religiose, politiche e civili della Francia del 1884, all'indomani della restaurazione delle leggi divorziste (S. Uffizio, 28 maggio 1886).
Tant'è vero che per questa severità, sorti dei dubbi nel Belgio, la S. Congregazione del S. Uffizio, tramite il nunzio apostolico, dichiarò il 14 sett. 1886 che il decreto del 28 maggio 1886 non riguardava il Belgio. In casi particolari anche la S. Penitenzieria, in risposte particolari, si uniformò a questo tono di severità. Dichiarò ad esempio non essere lecito chiedere il divorzio: a) per poter aprire un ufficio pubblico come mezzo di sostentamento ( 3 genn. 1887); b) per evitare danni temporali ed incommodi gravi ( 3 genn. 1891); c) per procurare il bene spirituale di una nipote refana ( 3 giugno 1891); sebbene in questi diversi casi fosse chiara l'intenzione di non contrarre nuove nozze, finché viveva il primo coniuge (cf. Nouvelle revue théologique, 19 [1887], p. 74; 23 [1891], pp. 671,677 ).
Al quesito se fosse lecito ricorrere al divorzio, come allunico mezzo efficace per disconoscere la paternità di figli adul
