CONSUETUDINE

CONSUETUDINE. - C. (consuetudo) può indicare sia la ripetizione continua di atti uniformi per parte di una comunità (similium alicuius communi-tatis actuum frequentia), sia la norma giuridica che, in alcuni casi e sotto certe condizioni, può essere introdotta da tale costante e uniforme modo di agire (ius moribus constitutum).

I. Principi fondamentali

Si suole distinguere fra una c. facti o materialis e una c. iuris o formalis, delle quali la prima rappresenta la materia della seconda o, come viene anche detto, la via per giungere ad essa. Giuridicamente dunque solo la c. iuris ha veramente rilevanza, e l'altra non viene tenuta in considerazione se non in quanto costituisce l'elemento materiale che può generare la prima.

Nella dottrina cattolica è principio fondamentale che ogni potere legislativo (salvo naturalmente che per il diritto divino naturale e positivo, di cui la Chiesa è solo interprete, e la cui fonte esclusiva è Dio) risiede nel pontefice e negli altri organi superiori della gerarchia, mentre i fedeli (populus, christiana plebs) ne sono totalmente privi. Ne deriva che il diritto canonico riconosce come fonte di diritto la c., non quale frutto indipendente della coscienza giuridica del popolo, ma solo in quanto il consenso del superiore ecclesiastico conferisce ad essa forza di legge.

Dato un tale concetto potrebbe pensarsi, ed è stato affermato da alcuno, che se la c. è permessa solo in quanto l'autorità ecclesiastica l'approva, onde tutto dipenda da questa, la sua importanza nel diritto canonico sia minima, ed essa non possa costituirvi una vera fonte distinta di diritto. Ma a tale rilievo si può opporre che anche se la causa formale della c. ecclesiastica sia identica a quella della legge, riposi cioè nell'autorità del sovrano, ciò non toglie che, potendo il consenso di questi aversi oltretto in modo speciale, espresso o tacito, anche in modo generale o presunto (legale) pel solo fatto che la c. rivesta determinati requisiti generali, essa costituisca sempre una fonte particolare, un ius non scriptum, che si distingue dalla legge o ius scriptum per la sua diversa causa materiale e cioè la pratica della collettività, gli atti compiuti dal popolo. La sua importanza pratica poi nel diritto canonico in realtà è stata ed è tuttora rilevante, onde poté dirsi a ragione che in nessuna parte più che nella Chiesa cattolica si parla con frequenza e rispetto della c. Di qui l'ampia elaborazione che la dottrina della c. ebbe negli scritti dei canonisti e dei teologi, e la particolare attenzione con la quale essa viene considerata nel CIC, il quale, riconoscendone l'efficacia creatrice e abrogatrice di diritto, le conserva nella vigente legislazione ecclesiastica una posizione assai notevole. Il diritto odierno della Chiesa presenta perciò in materia una sua disciplina caratteristica, con fisionomia ben delineata, distinguendosi nettamente dai moderni diritti laici dove, con l'allargarsi della sfera di potestà dell'ordinamento statuale è andata sempre più riducendosi l'efficacia normativa della c., così da non restare a questa che una funzione meramente prestiletta e di importanza pratica molto ridotta.

II. STORIA

La dottrina della c. non comincia a presentarsi ben definita nell'ordinamento della Chiesa che alquanto tardi. Nei primi secoli manca una nozione ben precisa di essa e del suo valore come fatto normativo; comunque, per quanto i primi scrittori ecclesiastici la considerino variamente, sovente nella prassi della Chiesa si fa ricorso alla c. per la soluzione di controversie. La sua efficacia però, fino al sec. XII, è riconosciuta solamente in questa e praeter legem (c. 5 D. I.). Il principio che la c. possa anche derogare ad una legge, viene affermato solo con le Decretali di Gregorio IX, nel celebre capitolo quum tanto, X, I, 4, che rimase il testo fondamentale in materia, e i cui termini furono poi riprodotti dallo stesso Codice.

Secondo questo testo non è ammesso che la c. possa in alcun modo derogare al diritto naturale, la cui trasgressione costituisce un pericolo alla salvazione; quanto al semplice diritto positivo (si intende diritto umano positivo, poiché il diritto divino positivo prima di Tommaso d'Aquino andava compreso nel concetto di ius naturae) e benché l'autorità di una c. longeva non sia dappoco, tuttavia essa non può valere al punto da portargli pregiudizio se non sia ragionevole e legittimamente prescritta.

Da questi principi vennero specialmente desunti gli elementi fondamentali per la dottrina generale della c. i cui estremi, che dovranno completare a caratterizzarla in seguito rendendola autonoma dalla teoria civilistica, verranno poi man mano precisati attraverso le controversie e l'elaborazione secolare dei dottori.

In particolare nel capitolo quum tanto non appare cenno della necessità del consenso del sovrano; ma la dottrina ortodossa della Chiesa non tardò molto a comprenderlo fra i requisiti indispensabili per la validità della c. continuò invece a discutersi intorno alla forma in cui tale consenso andava manifestato. Ancora, fra i punti che diedero luogo a maggiori dispute, fu quello relativo al requisito, menzionato nella decretale, della legittima praescriptio, locuzione la cui portata i canonisti successivi, ben avvertendo la differenza fra i concetti di c. e di prescrizione e distinguendo fra l'una e l'altra, spiegarono nel senso che in sostanza fosse solo quella di richiedere che la c. dovesse avere la durata necessaria perché una prescrizione produca il proprio effetto. Ma anche chiarito questo concetto, restarono insoluti non lievi dubbi, sia sul tempo necessario ad introdurre, o come diceva, a prescrivere, la c., sia su altri punti. La codificazione scioglieva, se non tutti, i principali di tali dubbi, e, pur distaccandone su qualche punto particolare, sanzionava ufficialmente nei lineamenti generali la dottrina elaborata dalla scuola.

III. DIRITTO CANONICO VIGENTE

Il CIC, II, tit. 2, cann. 25-30, non definisce la c., la cui

nozione rimane pertanto quella tradizionale. Sancisce invece espressamente, avanti ogni altra norma in materia, il principio relativo alla necessità del consenso del superiore ecclesiastico quale causa efficiente della c. (can. 25).

Si era discusso molto in passato se e quando, oltre al consenso detto speciale, espresso o tacito (si ha consenso tacito quando il legislatore, conoscendo la c., taccia e non la contraddica mentre lo potrebbe facilmente), valesse a confermare la c. anche il consenso legale o generale detto anche presunto (quello concesso a tutte le c. rationabilibus et legitime praescriptis dal cap. ultimo, X, quum tanto). Molti, distinti, quando la c. iuxta e praeter legem da quella contra legem, ammettevano il consenso legale solo per le due prime specie, ma la maggioranza ritenne che valesse anche per la terza. Il CIC ha accolto questa ultima dottrina ritenendo sufficiente in ogni caso il consenso legale, ragion per cui il consenso del superiore richiesto dal can. 25 deve ritenersi sussistere, o quando egli approvò in concreto la c., oppure quando essa abbia i requisiti indicati dalla legge.

La c. può essere fonte sia di diritto generale nei confronti della Chiesa universale, sia di diritto particolare in quelli di collettività minori, ed è in questo secondo campo che essa esplica più frequentemente la sua efficacia. Può dar luogo alla formazione della c. ogni comunità capace almeno di ricevere una legge ecclesiastica: «communitas quae legis ecclesiasticae saltem recipiendae capax est» (can. 26), cioè tale che ad essa possa imporsi una vera legge, non un semplice comando o precetto. Così una diocesi, una corporazione religiosa, una particolare classe di persone (ad es., quella dei chierici, dei magistrati), non una famiglia privata o persone singole.

Occorre in ogni caso per l'essenza di una c. legalmente efficace, che si abbia una pratica pubblica, costante, frequente e uniforme, da parte della collettività, o almeno della maggioranza dei suoi componenti, rispetto ad un determinato rapporto, attuata coscientemente, e sempre che sia conforme a ragione (rationabilis) e osservata legittimamente per un dato spazio di tempo (il CIC dice, riproducendo l'espressione tradizionale del cap. II, X, I 4, legitime praescripta). Circa il requisito della razionalità il CIC si limita a dichiarare non rationabilis la c. quae in iure expresse reprobatur (can. 27 § 2). Sono però anche reputate tali, oltre le c. contrarie al diritto divino, quelle che porgano occasione o fomite al peccato, o mettano in pericolo la salute dell'anima, contravengano al bene generale, o sovvertano il sistema generale della costituzione e della disciplina ecclesiastica, o siano contrarie alla essenza di un determinato istituto.

Delle tre specie in cui la c. si distingue, iuxta legem, praeter legem e contra legem, la prima viene considerata semplicemente come un'interpretazione, la migliore, della legge: optima legum interpretes (can. 29). Non importando quindi lo stabilimento di nuove norme giuridiche, la c. non è in questo caso vera fonte di diritto, come è invece nelle altre due specie, di maggiore, sebbene diversa, importanza.

La c. praeter legem, quella cioè che introduce una nuova norma mancante nell'ordinamento precedente (vale a dire che rende obbligatori o vieta atti che prima erano liberi), richiede che la comunità abbia osservato la norma con l'animo di obbligarsi per quarant'anni continui e completi (can. 28). Determinando in quarant'anni il tempo necessario alla validità della c. praeter legem (al pari che per quella, come si vedrà, contra legem), il legislatore risolveva anonimi dibattiti sia sulla necessità o meno di una legittima praescriptio anche per la c. praeter legem, sia sul tempo necessario in genere a stabilire tale legittima praescriptio e che la communis opinio, eliminando ogni distinzione fra le diverse specie di c., aveva finito per ritenere sufficiente in dieci anni, anche per la c. contra legem.

Dato l'animus se obligandi richiesto per la c. praeter legem, non indurrebbe diritto nuovo l'osservanza comune di determinare pratiche, fatta dal popolo per errore sulla loro obbligatorietà (si ricorda al riguardo l'esempio della Spagna dove erasi indotta per errore la c. non miscendi epulas nei giorni di sola astinenza nei quali invece ex Cruciata era lecito mangiar carne), o senza intenzione di sottomettersi a una norma giuridica quali le c. praticate per libera devozione dalla maggior parte del popolo cristiano (ad es., quelle di sentire tre Messe nel giorno di Natale, di prendere le ceneri all'inizio della Quaresima, di recitare in date ore la salutazione angelica, e simili). La c. praeter legem ha oggi più importanza a spiegare l'origine di alcune norme accolte nel diritto odierno (fra le più notevoli è inoriente l'introduzione dell'impedimento dirimente della disparitas cultus), che non ad introdurre nuove; infatti raramente potrebbe constare dell'animo della comunità di volersi imporre scientemente un'obbligazione che essa sappia altrimenti non sussistere.

La c. contra legem viene regolata dal CIC in base agli stessi criteri fondamentali già posti dal cap. II, X, quum tanto. Nessuna c. può derogare in alcun modo al diritto divino sia naturale, sia positivo; la efficacia contra legem della c. può invece manifestarsi nei riguardi del diritto positivo ecclesiastico, qualora concorrano i già accennati requisiti di razionalità, e la c. sia legitime per annos quadraginta continuos et completos praescripta (can. 27 § 1). Benché il legislatore non accenni alla necessità di un elemento intenzionale per la c. contra legem, come è invece per quella praeter legem, si sostenne che anche qui si richieda tale elemento, e cioè l'intenzione di sottrarsi all'osservanza della legge. Ma l'opinione contraria, che cioè non occorra per introdurre la c. contra legem alcuno speciale animus, sembra più fondata. E ciò, fra l'altro, sul riflesso che il richiedere in ogni caso la specifica intenzione di sottrarsi all'osservanza della legge, equivarrebbe in sostanza a negare efficacia a tutte le c. contra legem che siano state stabilite in buona fede, cioè a quelle che se mai meriterebbero maggior rispetto da parte del legislatore. Sotto l'aspetto morale i teologi osservano che, non richiedendosi la buona fede, una c. etiam peccando contra legem induci potest. I primi che violano la legge certamente peccano, ma quando la c. è introdotta dalla maggioranza della comunità è perfetta nei suoi requisiti, eiusdem usus innoxius evadit.

Accade talora che una legge ecclesiastica sia mutata di clausola che proibisce anticipatamente sull'oggetto da essa regolato qualunque c. futura. Sull'efficacia di una tale clausola sorsero in passato vivi disperari, specialmente a proposito dei decreti disciplinari del Concilio di Trento. Il CIC accolse il principio che la c. posteriore possa prevalere anche sul divieto della legge precedente, solo però quando si tratti di una c. centenaria o immemorabile (can. 27 § 1). Tale divieto dunque, espresso per lo più da clausole come: «exclusa qualibet consuetudine in futurum» od equivalenti, mentre prima del CIC poteva ritenersi avere il solo fine di eccitare la vigilanza dei superiori a impedire il sorgere della c., ora ha l'effetto di richiedere per l'efficacia contra legem una c. centenaria o immemorabile anziché l'ordinaria di quaranta anni. Esso non va confuso con la espressa riprovazione di una c. fatta dalla legge (v. , ad es., i can. 343 § 2, 346, 396 § 2, 403, 818, ecc), che ha realmente l'effetto di rendere irrita e precludere la via alla c. riprovata, perché questa viene così a priori dichiarata irrazionale (can. 27 § 2) e perciò non suscettibile di acquistare efficacia giuridica (can. 27 § 1 e 28).

La c. può essere abrogata (revocatur) da una c. contraria o da una legge; la legge però, se non ne faccia espressa menzione, non revoca le c. centenarie