INDISSOLUBILITÀ DEL MATRIMONIO E DIVORZIO

INDISSOLUBILITÀ DEL MATRIMONIO e DIVORZIO. - L'ì, è una delle proprietà essenziali del matrimonio, che trova la sua sanzione più piena nel Matrimonio-Sacramento dopo la sua consumazione. Divorzio è lo scioglimento del matrimonio, viventi i coniugi.

I. NELLA TEOLOGIA DOGMATICA E MORALE.

I. Nozioni

Se si attende al consenso dei con-traenti che, una volta dato, è immutabile, si parla di intrinseca. Se si attende invece alla possibilità di una soluzione dall'esterno, per intervento autori-tativo, del vincolo matrimoniale, si parla di i. estrin-seca.

Qualunque matrimonio validamente contratto go-de di i. intrinseca. Ciò vale anche se si considera il contratto matrimoniale non elevato alla dignità di Sacramento (Syllabus, prop. 67), poiché una diversa soluzione priverebbe l'istituto matrimoniale di qual-siasi stabilità e lo ridurrebbe ad un vago concubito more pecudum, insufficiente a raggiungere le finalità dell'istituto stesso coniugale, procreazione ed edu-cazione della prole e mutuo aiuto tra i coniugi, e creerebbe l'anarchia proprio in quella cellula che do-verebbe essere il seminarium reipublicae.

L'ì, estrinseca del vincolo coniugale è anch'essa una regola di diritto naturale sia pure secondario, perché, anche se non è richiesta dallo scopo primario dell'istitu-zione (procreazione della prole), pure corrisponde al de-siderio degli sposi, quando essi contraggono matrimonio, al vantaggio della famiglia e all'interesse della società; e per di più l'educazione morale dei figli, che entra come elemento integrativo nel fine primario del matrimonio, la esige imperiosamente.

Questa seconda i. derivante già dal matrimonio con-trato, non è assoluta: essa diviene più completa, quando il Matrimonio prende il carattere di Sacramento, poiché allora vi pulsa la Grazia, che è un vincolo di maggiore unione; e diventa del tutto assoluta, quando il Matrimonio cristiano, consumato mediante la copula carnalis, rap-presenta più esattamente ancora l'unione di Cristo e della Chiesa. Perciò l'ì, è chiamata dai teologi un bonum Sacra-menti, in quanto il simbolismo sacramentale del Matri-monio rinsalda i vincoli di i. e ne dà ancora la graduazione, rispondente in certo senso alla perfezione più o meno completa del simbolismo.

Il consenso e l'unione degli animi nel Matrimonio significano già l'unione spirituale di Cristo con i fedeli

attraverso la carità; questo consenso ha un maggior vigore, quando il contratto è vivificato dalla Grazia: l'unione
canale poi rappresenta più vividamente l'unione di Cristo
che si è fatto carne, per unirsi con la sua Chiesa. Ora
mentre la prima unione di carità, figurata anche nel
matrimonio degli infedeli, e più in quello dei fedeli (Ma-
trimonio rato), può essere per disgrazia umana rotta per
il peccato, la seconda unione attuata per l'Incarnazione
è perpetua ed indissolubile. Una più stretta i, conviene
quindi al Matrimonio rato e consumato, che non al ma-
trimonio-contratto o al Matrimonio semplicemente rato.
Il primo (rato e consumato) non può essere mai di-
sciolto da nessuna umana autorità. Il secondo (matri-
monio-contratto) ed il terzo (Matrimonio rato) possono
essere sciolti dalla legittima autorità in determinati casi:
privilegio paolino (v.), soluzione di Matrimonio rato per
professione solenne o per dispensa del Romano Ponte-
fice (v. MATRIMONIO).
Non appartenendo dunque l'ì, estrinseca del vincolo
matrimoniale ai principi primi del diritto naturale, da
cui neppur Dio può deflettere, senza rinnegare se stesso,
ma al diritto naturale secondario, non ripugna che Dio
possa avere accordato nel corso della storia delle eccezioni
alla legge, eccezioni che non sussistono più per diversa
volontà di Dio manifestata nelle fonti della Rivelazione.

II. LA LEGGE DIVINO-POSITIVA

L'ì, del vincolo
matrimoniale fu resa manifesta al genere umano dalla
legge divino-positiva, così chiara nell'esclamazione che
uscì dalle labbra di Adamo all'apparire della sua
compagna: «Ecco, questo è un osso delle mie ossa,
e carne della mia carne... Perciò l'uomo lascerà il
padre e la madre e si stringerà alla sua moglie, e sa-
ranno due in un corpo solo» (Gen. 2, 23-24). Nel
Vecchio Testamento tuttavia Mosè, come ambi-
sciatore divino per gli Ebrei, ammise dei limiti all'ì.
del matrimonio e convalidò nel caso la celebrazione
del nuovo matrimonio. Nel Nuovo testamento, abro-
gando questa concessione, Cristo Signore restaurò l'ì.
del Matrimonio, già fissata nel Paradiso terrestre: «Fu
detto che chiunque ripudierà la sua moglie, le dirà il
libello del divorzio; ma io vi dico che chiunque avrà
mandata via la moglie sua, eccetto il caso di fornica-
zione, la fa essere adultera; e chiunque avrà sposata
colei, commette adulterio» (Mt. 5, 31-32). E ancora:
«Chiunque rimanda la moglie e ne prende un'altra,
commette adulterio e similmente chi prende in mo-
glie quella che è rimandata, commette adulterio» (ibid.
19, 6; cf. Mc. 10, 11-12; Lc. 16, 18). L'apostolo Paolo
inculca la stessa verità, quasi con le stesse parole
(I Cor. 7, 10-11, 39). Solo la morte può spezzare
il vincolo (Rom. 7, 2-3) dei due che sono divenuti
una stessa carne (Eph. 5, 31). Gesù Cristo ha una sola
sposa che è la Chiesa e la Chiesa ha un solo sposo
che è il suo capo e Salvatore, Gesù Cristo: perché
questo vincolo, come quello tra Cristo e la Chiesa,
è santo non solo, ma perpetuo (Eph. 5, 25, 27, 28,
29, 32). Il contenuto di queste pagine scritturistiche
si compendia bene nella parola di Cristo stesso:
«Ciò che Dio ha congiunto, l'uomo non separi» (Mt.
19, 9, 6).
Quanto all'adulterio niente autorizza a dire che esso
può offrire legittima occasione alla dissoluzione del Ma-
trimonio. I due passi difficili («nisi ob fornicationem»:
Mt. 19, 9; «excepta fornicationis causa»: ibid. 5, 32)
che sembrano suggerire una restrizione alla permanenza
del vincolo nel caso di infedeltà della sposa, non vanno
necessariamente presi in questo senso. Una diversa e
logica interpretazione può essere data sia che si prefe-
risca interpretare il testo nel senso che l'inciso riguardi
unicamente la prima parte del versetto ed ammette di
così che l'adulterio giustifica il ripudio, senza tuttavia
autorizzare un nuovo matrimonio; sia che ci si voglia
rimettere all'autorità della tradizione, che ha dato sempre
ai due passi una interpretazione pratica d'ì, che forza
ad ammettere una interpretazione teorica ben precisa,
pur restringendo questa i. assoluta al Matrimonio con-
sumato tra i fedeli.
Il Concilio Tridentino non ha voluto esplicitamente
condannare l'opposto interpretazione dei Greci separati,
che in base a questi stessi passi ammettono il divorzio
per causa di adulterio; ma la condanna, già inclusa nel
«Decretum pro Armenis» (Denz-U, 702), è implicita nel-
l'anatema comminato a coloro che osano accusare la Chiesa
cattolica di errore nel suo tradizionale insegnamento (Conc.
Trid., Sess. XXIV, de Matrim., can. 7: Denz-U, 977).
Il Tridentino ha poi esplicitamente condannato il
protestantesimo, che introducendo primo in Occidente il
divorzio, aveva affacciato altri motivi per rompere l'ì,
del vincolo (ibid., can. 5: Denz-U, 975). I canoni tri-
dentini in materia hanno valore dogmatico. Fu quindi
puro arbitrio quello dei gallicani di distinguere tra disci-
plina e dogma, e quindi tra Sacramento e contratto, pre-
parando la via al dottrinarismo liberale sul matrimonio
civile ed al sillogismo cavilloso che dal matrimonio-con-
tratto e dalla solubilità dei contratti, vorrebbe arrivare
anche alla solubilità del vincolo matrimoniale.
Questa dottrina è oggi ribadita nei canoni. 1118: «Il
Matrimonio valido rato e consumato non si può scio-
gliere, eccetto che per morte, da nessuna umana autorità»,
e 1110: «Dal Matrimonio valido nasce tra i coniugi un
vincolo di natura sua perpetuo ed esclusivo...». È questo
vincolo che crea poi l'impedimentum ligaminis (v. LIGAMEN).
Concilio Tridentino e Codice sono l'eco di secoli di
insegnamento della Chiesa. Già il Pastore di Erma (ca.
11, 150), permetteva al marito in caso di adulterio di ab-
bandonare la moglie adultera, ma lo dichiarava adultero,
se ardisse sposarne un'altra (Mand. 4, cap. 1, 6: ed. a
cura di F. X. Funk, I, Tubinga 1901, pp. 175-76). Ter-
tulliano contrappone più volte a questo proposito la le-
gislazione cristiana alla romana (cf. I. Delazer, De indis-
solubilitate matrimonii iuxta Tertullianum, in Antonianum,
7 [1932], pp. 441-64). Facendosi eco delle parole del Sal-
vatore, Clemente Alessandrino (ca. 12, 20) ritiene anch'egli
adultero chi sposa, vivente ancora il primo coniuge (Strom.,
2, 23: PG 8, 1095). Origene riferisce che alcuni rettori
di Chiese hanno permesso alla moglie separata di ri-
sposarsi, e lo ritiene un minor male; ma dice ancora
espressamente che ciò è contro la S. Scrittura e la legge
fin da principio stabilita (Comm. in Mt., 19, 16: PG 13,
1246).
Non mancano dei Padri che in base alle parole di
Mt. 19, 9, malamente interpretate, sembrano ammettere
la possibilità del divorzio per la parte innocente in caso
d'adulterio (s. Ilario di Poitiers, Comm. in Mt., 4, 22:
PL 9, 940; Cromazio d'Aquileia, Tract. IX in Mt.:
ibid. 20, 251; Ambrosiaster, Commentaria in XIII epist.
b. Pauli: ibid., 17, 217; Astetio di Amasea, Homil. in
Mt., 19, 3-9: PG 40, 227; s. Basilio, in epist. can. ad Am-
phil., 9: Mansi, III, 1191; Epifanio, Haeres., 59, 4: PG
41, 1026). Ma contro loro è la legislazione conciliare con-
temporanea e l'insegnamento dei papi (cf. Concilio di El-
vira, can. 9; Concilio I di Arles, can. 10 [consiglio, non
precetto]: Mansi, II, 7, 471; s. Siricio, Epist. ad Hincme-
rium, ep. Tarrac. 4, 5: Mansi, III, 657; Innocenzo I,
Epist. ad Exuperium Tol., 12; ad Victric. Rotomag. 15,
ad Probin: ed. P. Coustant, Epist. Rom. Pontif., I, Pa-
rigi 1721, pp. 754, 794, 909).
Anche in Oriente non mancano difensori dell'ì, sen-
za eccezioni (cf. Vittore Antiocheno, Comm. in Mc.,
X, 1-12; s. Giovanni Crisostomo, De libello repudiì: PG
51, 221). Ma è soprattutto in Occidente che la tradizione
prosegue costante (cf. s. Girolamo, Ep. 55 ad Armand.:
PL 22, 562; s. Agostino [un po' incerto però nei primi
scritti], De adulterinis coniugis: ibid., 40, 473; s. Leone
Magno, Ep. ad Nic. Aquil.: ibid., 54, 1136).
Nella legislazione conciliare dal sec. v fino a prima
della fine del sec. VIII A. Esmein (Le mariage en le droit
canonique, I, Parigi 1929, pp. 66-67) sottolinea un doppio
aspetto, l'uno tradizionale e l'altro conciliante con il
divorzio, ammesso dalle leggi civili, romane e barbariche.

A. Villen, però (Divorce, in DThC, IV, coll. 1465-1466) precisa che i concili, composti di soli elementi ecclesiastici, e nei quali bisogna trovare perciò la vera dottrina della Chiesa, non hanno mai permesso il divorzio, né lasciato intravedere che potesse permettersi. Celechi decisioni in contrario, come quella di Vermerie (756) e di Compiègne (757) sono frutto di un compromesso tra la disciplina ecclesiastica e civile (cf. Capitularia regum Franc., in MGH, Leges, sect. II, vol. II, 1, p. 37 sgg.). Se si eccettuano alcuni articoli del Concilio di Compiègne, approvati da un legato della S. Sede (approvazione che non obbliga la Chiesa che in una misura molto ristretta), non si potrà dimostrare alcun benestare ufficiale della Chiesa a queste decisioni. Non si potrà rendere responsabile la Chiesa universale degli sbagli o delle negligenze dovuti alla debolezza di alcuni vescovi. Anche nei cosiddetti libri penitenziali, accanto a numerosi testi che affermano la. I. assoluta, ve ne sono altri che ammettono praticamente il divorzio, vi sono perfino penitenziali con testi contrastanti, come quello di Teodoro (II, 12: ed. P. W. Finsterwalder, Weimar 1929, p. 326 sgg.). Ma non si tratta di fonti autentiche: basti ricordare le proteste elevate contro i penitenziali eterodossi da diversi concili, come quello di Parigi dell'829 (cann. 32, 34: Helfele-Leclercq, IV, 1, pp. 65, 66), che ordinava ai vescovi di ricercarli e introvano ogni tradant. I. papi del resto (Gregorio I, Registrum, in MGH, Epist., II, pp. 289, 301) continuarono a proclamare il principio della.

Né fa difficoltà il testo di Gregorio II (Epist. ad Bonif., in MGH, Epist., III, p. 276, 3), che pare favorevole al divorzio per sopravvenuta impotenza. Fin dai più antichi canonisti (Summa Roland, causa 32, cap. 5: ed. F. Thancr, Innsbruck 1874, pp. 181, 186) questo testo è stato interpretato nel senso che vi si parli di dispensa di Matrimonio rato, non consumato e non già di divorzio. A ciò spinge la tradizione costante per l'ir. che trova eco in lui stesso (Ep. ad legatos suos in Bavar.: MGH, Epist., III, p. 453) e nei suoi successori (Zaccaria, Ep. ad Pip. reg.: ibid., p. 482, 21-23; Stefano II, Ep. ad Mon. Britan., 5: Mansi, XII, 559; Giovanni VIII, Ep. ad episc. Cantuar.: PL 126, 746). Anche la dottrina della stragrande maggioranza degli scrittori ecclesiastici è per l'ir. assoluta. Ben precisa al riguardo è nel sec. IX la dottrina di Incarnato di Reims (H. Schors, Hincmar von Reims, Friburgo in Br. 1884, pp. 179 sgg., 499-504), dello Pseudo-Isidoro (ed. P. Hinschius, Decretales Pseudoisidorianae, Lipsia 1863, p. 90); finché sotto l'influsso della riforma gregoriana scompaiono le ultime voci discordi (le Exceptiones Petri [1110-20], I, 37, contengono una delle ultime note in contrario), tanto che nella prima metà del sec. XII l'ir. assoluta del Matrimonio può dirsi riconosciuta senza contrasto (cf. H. Portmann, Wesen und Unauffälllichkeit der Ehe in der kirchl. Wissenschaft und Gesetzgebung des XI. u. XII. Jahrh., Ermsetten 1938).

III. LA CONDOTTA DELLA CHIESA

Oltre che con l'insegnamento, la Chiesa romana propugnò con i fatti l'ir. assoluta del Matrimonio rato e consumato. Già nel tempo fin qui considerato due fatti sono da segnalarsi: Adriano I (772-95) fu a fianco del patriarca di Costantinopoli e di Teodoro Studita nel riprovare il divorzio di Costantino VI, imperatore d'Oriente, da Maria Armena, per passare a nuove nozze con Teodora, donna di corte (C. Baronio, Annales ecclesiastici, ad ann. 795, n. LVII). Ciò autorizza ad essere molto cauti nel giudicare del silenzio suo e di altri Pontefici di fronte a Carlo Magno quanto all'infrazione delle leggi coniugali (G. Soranzo, Il papato per la difesa del Matrimonio crist., in Il Matrimonio cristiano, Milano 1931, pp. 86-87). Niccolò I, poi, con apostolica libertà levò la voce nelle sue lettere contro Lotario III, che voleva ripudiare Tietberga, per unirsi a Valdrada (MGH, Epist., VI, pp. 267-352).

Altrettanto fece Innocenzo II di fronte a Raul, conte di Vermandois, che aveva ripudiata la legittima consorte per sposare la cognata del re Luigi VII di Francia (C. Baronio, Annales ecclesiastici, ad ann. 1142, n. I sgg.). Si ignorano invece le ragioni storiche del silenzio di Eugenio III di fronte al divorzio di Luigi VII. Non va dimenticato che in quel caso tacque anche s. Bernardo,

non certo debole di fronte ai potenti (ibid., ad ann. 1151, n. III). Indomita fu poi la fermezza di Innocenzo III - la vicenda si era iniziata sotto il predecessore Celestino III - di fronte alle pretese di Filippo Augusto di Francia, che, rimandata Ildeburga, voleva sposare Agnese di Merania (cf. E. Lavisse, Histoire de France, II, 1, Parigi 1911, pp. 144-150).

Lunga ed interessante è, sempre a questo riguardo, la controversia tra Clemente IV (1265-68) e Giacomo d'Aragona, che con il pretesto della lebbra intendeva divorziare dalla consorte Teresia (O. Raynaldus, Annales cit., ad ann. 1266, n. XXVI).

Drammatico fu il duello, iniziato da Niccolò III e continuato dai successori Martino IV, Onorio IV e Niccolò IV, con Ladislao, re d'Ungheria, che aveva ripudiato la moglie Elisabetta, figlia di Carlo d'Angiò (A. Theiner, Vetere monumenta Hungariam Sacram historiam spectantia, Roma 1859, pp. 327-69).

Troppo nota è infine la controversia accesa sotto il papa Clemente VII per il divorzio di Enrico VIII (v.). La Caterina d'Aragona, che, anche se funesto di conseguenze, dimostrò al mondo come la Chiesa cattolica, per rimanere fedele al "quod Deus coniunxit, homo non separent" (Mt. 19, 6), debba tutto sopportare, anche l'apostasia di un regno (cf. I. Trésal, Les origines du schisme anglican, 3a ed., Parigi 1923, p. 42 sgg.). Ancora la stessa fermezza tenne Pio VII di fronte a Napoleone I, in occasione del suo divorzio da Giuseppina Beauharnais. Questo matrimonio era stato celebrato nel 1796 con il semplice rito civile. Saputo questo, Pio VII, alla vigilia della solenne incoronazione a Parigi, il 1° dic. 1804, pose come condizione alla cerimonia la celebrazione del matrimonio re- ligioso, che dopo qualche resistenza dell'Imperatore, avvenne alla presenza del card. Fesch, zio di lui, cui il Sommo Pontefice aveva dato ogni facoltà "contrariis non obstantibus quibuscumque", anche quindi di dispensare dallosservanza della forma tridentina. E difatti il matrimonio, forse per evitare scandalo, fu celebrato senza presenza dei testimoni e del parroco. In base appunto al difetto di testimoni e del parroco proprio (ex capite clan- destinatis) l'ufficialità diocesana di Parigi in prima istanza dichiarò nullo il matrimonio del 1° dic. 1804: Pio VII, osservava la sentenza, aveva sì munito il card. Fesch di tutte le dispense, senza però specificarle. L'ufficialità metropolitana di Parigi, in secondo appello confermò la sentenza, aggiungendo un altro capo di nullità, la mancanza del consenso, che l'Imperatore avrebbe prestato al momento della celebrazione soltanto esternamente per evitare scandalo. Ma Pio VII, dal suo esilio, eccepì l'incompetenza dei tribunali parigini, perché, essendo, nel caso, in discussione il matrimonio di un principe, trattavasi di causa maggiore riservata al Papa. In altri termini dichiarò nulla la sentenza di Parigi e per conseguenza non constare della nullità del primo matrimonio. Fu solo in disprezzo alle leggi della Chiesa che Napoleone passò a nuove nozze con Maria Luigia nel 1810 (J. Riniert, Pio VII e Napoleone Bonaparte, II, Torino 1906, p. 297 sgg.).

Dopo tutto ciò non si può certo accusare la Chiesa di essersi contraddetta nel predicare l'assoluta i. del Matrimonio rato e consumato o di non aver bene interpretato il pensiero di Gesù. Né vale argomentare dalle dispense che essa dà come nel caso di solo matrimonio rato tra battezzati privilegio paolino (v.). E neppure si può arguire dalle dichiarazioni di nullità di matrimonio, perché in ciò la Chiesa non fa altro che dichiarare in foro esterno la non esistenza di un vero matrimonio, anche se ve n'erano le parvenze esterne. Cade perciò l'obbiezione che si trae da queste cause di nullità per dire che la Chiesa anch'essa ha il suo divorzio, che vuole però riservato a sé, senza riconoscere un eguale potere allo Stato.

Anche il cosiddetto «divorzio Marconi» che suscitò tanti clamori per la celebrità dell'attore, non si riduce ad altro che ad una causa nullitatis matrimonii, attraverso la quale fu riconosciuto nullo il suo precedente matrimonio con Beatrice O' Brien, contratto a Londra il 16 marzo 1905 dinanzi ad un ministro anglicano per esclusione

appunto dell'ì. del matrimonio da parte della sposa, di religione anglicana, e di lui stesso che, per quanto battezzato cattolicamente, aderiva in pratica alla setta anglicana (ex capite exclusae indissolubilitatis). La sentenza di nullità di questo matrimonio con tutte le sue motivazioni «in iure» e «in facto» si ha in S. R. Rotae Decisiones seu sententiae, XIX, Città del Vaticano 1936, pp. 104-115, accanto ad altre sentenze di nullità di matrimonio di tanti altri oscuri professionisti od operai, che, trovati nelle stesse circostanze, hanno conseguito lo stesso scopo, magari usufruendo del gratuito patrocinio.

All'ì. del vincolo matrimoniale si oppone invece, come si è più volte ripetuto, il divorzio civile che è lo scioglimento del legittimo matrimonio, viventi i coniugi. Per quanto riguarda l'antica storia dell'umanità è noto che per gli Ebrei vi fu una dispensa data da Dio al suo popolo «ad duritiam cordis» (Mt. 19, 8). Poiché l'istituto del divorzio si trova anche presso altri popoli ci si potrebbe chiedere se una simile dispensa sia stata estesa anche agli altri popoli fino alla venuta di Cristo. Manda con documenti per dare una risposta adeguata alla questione, occorre accontentarsi del semplice studio fenomeno.

II. PRESSO I PRIMITIVI.

Anche presso i primitivi l'ì. e il divorzio, quale scioglimento del legame matrimoniale fatto dai coniugi ancora viventi, costituiscono fenomeni sociali molto complessi. Tale complessità è insita nella stessa natura del divorzio, toccando esso tutti gli effetti del matrimonio, distruggendo una famiglia e turbando la vita sociale. Infatti, il divorzio tronca primieramente le relazioni tra moglie e marito con un giudizio reciproco sfavorevole della loro vita, qualunque possano essere le ragioni che li hanno indotti al divorzio. In secondo luogo, esso è un elemento d'animicizie, di discorde, o almeno d'inquietudine, tra i gruppi sociali della tribù, che sono in relazione di parentela per la legge di esogamia, perché, essendo i divorziati, l'uomo e la donna, membri dell'uno e dell'altro gruppo, non possono questi gruppi disinteressarsi di essi e facilmente ne possono condividere il giudizio. In terzo luogo, esso impone la questione dell'appartenenza della prole nata dal matrimonio, e, se i figli sono piccoli, del loro sostentamento e della loro educazione, per cui sono prima assegnati alla madre e poi al padre secondo il sistema di parentela. In quarto luogo, pone la questione della restituzione o non della dote, del prezzo della sposa, della divizione dei beni comuni della famiglia. In quinto luogo, benché l'autorità civile raramente intervenga per approvarlo o disapprovarlo, non può disinteressarsene, dato che il divorzio comporta gravi effetti sociali, e deve intervenire per regolarlo. Finalmente, non si può rettamente giudicare il divorzio, se non si pone in relazione con l'ideale morale e religioso del popolo, per cui può accadere che esso esista solo di fatto, come un abuso, effetto della decadenza dei valori morali, in contrasto con gli ideali della vita.

Gli evoluzionisti, come il Lubbock, il Morgan e quelli che ne hanno accettata e volgarizzata la teoria, Marx, Engels, Simon, Bebel, dovrebbero ritenere il divorzio come un fenomeno molto recente nella storia dell'umanità, essendo per essi la monogamia lo stadio più recente nello sviluppo delle relazioni sessuali e sociali tra l'uomo e la donna. L'etanologia moderna ha splendidamente dimostrato la falsità di questa teoria, constatando che, al contrario, la monogamia è di regola presso i popoli primitivi più antichi e viene da essi considerata quasi indissolubile. Ciò corrisponde bene alla loro religione, che afferma, esplicitamente o implicitamente, che il matrimonio è stato istituito da Dio, dopo aver creato l'uomo maschio e femmina, la prima coppia umana, o anche più uomini, come affermano i Pigmei del Gabum, ma sempre a coppie. La fedeltà coniugale fino alla morte è di regola.

L'adulterio è ritenuto uno dei più grandi delitti, che, secondo gli Andamanesi, eccita l'ira di Dio. L'adulterio è punito: presso i Negritos delle Isole Filippine, i Semang e i Senoi della Penisola di Malacca l'adulterio è condannato a morte. Il divorzio è un'ammalita, un'eccezione. Presso i detti Negritos, mentre l'adulterio dell'uomo è punito di morte, quello della donna porta il divorzio, nel qual caso i figli piccoli vanno con la madre. Presso i Pigmei Bambuti dell'Ituri in Africa il divorzio non sembra così raro come presso gli altri popoli raccoglitori, che sono qui presi in considerazione, perché sono parecchie le ragioni di divorzio che esistono presso di loro, di cui la più frequente è il mancato impegno, dopo la conclusione di un matrimonio fra due gruppi sociali, di dare, in cambio della sposa, una giovane valevole in matrimonio all'altro gruppo. Questo sarebbe un divorzio forzato, indipendente dalla volontà degli sposi, voluto semplicemente dal gruppo sociale, un uso verosimilmente d'influsso negro. Riflettendo però che questi Pigmei richiedono fedeltà assoluta tra i coniugi; che l'adulterio è per loro un delitto, il quale può portare all'omicidio; che l'Essere Sommo lo proibisce e castiga gli adulteri con malattie, con il fulmine o in altri modi; che il matrimonio è fatto per reciproca simpatia e tra i coniugi regna spesso un vero vicendevole affetto, il quale può portare anche a scene di gelosia: è facile comprendere che anche presso questi popoli il divorzio non può essere di regola, ma un'eccezione, che non è conforme ai loro ideali di vita morale e religiosa. Si rileva finalmente che il divorzio presso questi Pigmei africani avviene talvolta pacificamente, ma per lo più con molti litigi e risse, perché ogni divorzio comporta un compenso tra i due gruppi, come avviene tra i loro vicini Negri. Insomma, si può dire che i popoli primitivi etnologicamente più antichi, detti raccoglitori, ritengono il matrimonio monogamico e quasi indissolubile, credendo, esplicitamente o implicitamente, che così vuole Dio.

Questa concezione stessa ideale del matrimonio si può constatare anche presso molti popoli culturalmente più progrediti, anzi anche presso qualcuno di alta civiltà. È noto al riguardo che la legislazione cinese scritta proibisce la bigamia, e proibisce anche che la concubina (è ammesso il concubinato in Cina) possa divenire sposa legittima. Presso i popoli pastori nomadi il matrimonio è di regola monogamico; è in onore la fedeltà fino alla morte; il divorzio è raro. Presso i Galla dell'Africa orientale, anzi, il matrimonio è per principio indissolubile, tanto che se la moglie, rimandata per la sua infedeltà, ha figli dai suoi amanti, essi appartengono giuridicamente al marito. Presso i Tungusi gli adulteri, trovati in fla-grante delicto, possono essere uccisi dalla parte lesa. Ma l'adulterio non è per sé causa di divorzio. Una donna

sposata, che ha relazione con più uomini, è disprezzata e chiamata cagna. Il marito cerca di farle cambiar vita, giungendo perfino a bastonarla. Il divorzio è raro; se avviene, la causa ordinaria è la fuga della moglie. Se il marito non è colpevole, il calim (prezzo della sposa, che può giungere fino a venti rene) viene restituito al clan dello sposo, almeno in parte, ma il clan della sposa perde la dote. Ad ogni tango si riconosce il diritto di divorziare, se la moglie ha avuti rapporti sessuali con stranieri. Ogni caso di divorzio deve essere deciso dalla assemblea del clan, o di ambedue i clan imparentati se il divorzio è stato richiesto da ambedue i coniugi. I figli nati nel matrimonio restano sempre del clan del marito. Le tribù totemiste non ammettono il divorzio. Tra quelle dell'Australia, quando uno scapolo rapisce la donna altrui, o quando una donna, insoddisfatta del suo marito, ha simpatia per un altro uomo e fugge con questo, come avviene comunemente, i totemisti ritengono questi casi come dei casi di furto. L'uomo tradito, insieme ai suoi parenti ed amici, si danno ad inseguire i fuggiaschi. Se li raggiungono, la donna viene restituita al marito e battuta senza misericordia; il suo rapitore deve farsi bersaglio alle freccie del tradito, che lo colpisce ripetutamente, non però in parti vitali, ed egli, per difendersi, può avere solo lo scudo, che gli viene dato. Si ha praticamente il divorzio se la coppia fuggitiva riesce a rendersi per qualche tempo irreperibile, perché in questo caso si permette sovente al rapitore di tenersi la donna, specialmente se la batteri si è appoggiato da amici potenti. In ogni modo è sempre la donna che ha la peggio, perché l'aspetta quasi con certezza una buona dose di percosse.

Presso i popoli matriarcali o di civiltà mista, formata dall'incrocio del matriarcato con un'altra cultura, la situazione reciproca dell'uomo e della donna è molto varia e si rispecchia anche nel matrimonio e quindi nel divorzio. Così nell'Africa equatoriale e occidentale francese è stato rilevato che vi sono popoli che non praticano il divorzio e considerano il matrimonio indissolubile; ve ne sono altri, invece, in cui il divorzio esiste e vi è un tribale per giudicarlo. Presso alcune tribù matriarcali della Melanesia e dell'Africa la moglie, se trattata male dal marito, può fare il divorzio; il marito perde il prezzo che aveva pagato per la moglie, perché in questo caso non gli viene restituito. Nel Turchestan cinese si riconoscono alla donna sei casi di divorzio. L'esploratore francese Grenard rileva però che, per la minima ragione e anche senza ragione, la donna riunisce le sue vesti, i suoi gioielli e tappeti, gli oggetti che le appartengono nella casa comune e si ritira presso i suoi genitori. Il marito non ha alcun mezzo per farle reintegrare il domicilio coniugale e finisce per lasciarle una completa libertà, ripudiandola. Tornata in famiglia dopo il divorzio, agisce in modo indipendente. Ma la conseguente instabilità coniugale ha portato il rilassamento dei costumi, come noto lo stesso Grenard. Presso i matriarcali Cocco nell'Assam il matrimonio è rigorosamente monogamico; impossibile per loro pensare alla poligamia e al concubinato; l'adulterio del marito è giudicato molto severamente: se egli non vuole divenire uno schiavo, deve pagare l'ammenda di sessanta rupie, fornite dal patrimonio di sua madre. Presso i Lolo nell'ovest della Cina, che hanno una civiltà a fondo matriarcale, la monogamia è secondo l'ideale morale tradizionale del popolo; la fedeltà coniugale è molto in onore; l'adulterio è rarissimo; gli adulteri, colti in fallo, sono condannati a morte. L'unica causa di divorzio per ambo i coniugi è l'adulterio; per la moglie, inoltre, il maltrattamento da parte di suo marito. In quest'ultimo caso il marito ha tuttavia diritto alla restituzione del prezzo della sposa. Per i Dusun del Borneo settentrionale il divorzio è facile e molto frequente, tanto che lo Stal arriva a dire che sono molto pochi i vecchi Dusun che convivono con la moglie del loro primo matrimonio. Le divorziate poi trovano a rimarrarsi più facilmente che una vedova. Il divorziato interviene anche alla festa del nuovo matrimonio della sua ex-comparto. I Dusun permettono anche che i divorziati si uniscano nuovamente in matrimonio. Ogni caso di divorzio viene portato dinanzi al capo del villaggio per determinare la divisione del prezzo della sposa, detto nopung; la divisione del prezzo della sposa, detto nopung; la divisione del prezzo della sposa, detto nopung.

Divisione ordinariamente è fatta così: tre quarti o due terzi vanno al marito e il resto va al fratello della moglie. La causa più comune del divorzio è l'infocondità, ma qualunque ragione è buona e in ogni tempo.

Presso gli Ucarra nell'Africa orientale è ancor più facile il divorzio che presso i Dusun, perché è un affare del tutto privato. Basta che il marito dica, p.es., alla moglie: "Tu hai detto ai miei amici che io sono litigioso e rissoso; allora te ne puoi tornare ai tuoi genitori"; oppure: "Torna ai tuoi genitori"; oppure, dopo averle gettato il suo piatto, fatto con i giunchi, dinanzi alla porta: "Donna, io non ti voglio più"; ritorna presso i tuoi genitori. Il divorzio è immediatamente valido e la donna può rimanverti subito, eccetto il caso che sia incinta, per cui si deve aspettare il parto. I figli spettano al marito e per gli Ucarra sarebbe ridicolo quel ragazzo, che volesse restare con la madre; ciò è permesso solo fino al secondo, o al massimo, al terzo anno di età. Da quanto si è detto, risulta chiara la grande diversità di usi e costumi, che osservano i differenti popoli della terra riguardo al divorzio, e il loro diverso atteggiamento d'animo nel giudicarlo. L'azione dell'autorità civile è molto limitata. Si è già detto che presso i Tungusi si riunisce l'assemblea del clan per giudicare il divorzio, ma presso molti popoli, come, p.es., nell'Africa occidentale e orientale francese, il tribunale non si pronuncia per approvare il divorzio in favore dell'una e dell'altra parte giudicando le ragioni apportate, come è prescritto in certe legislazioni europee, ma per determinare il passaggio di proprietà, come in una donazione, essendo così considerato il matrimonio. Anche presso gli antichi Messicani esisteva un tribunale speciale per il divorzio, che però non ne pronunziava la sentenza. Il tribunale domandava primieramente, data l'esistenza del concubinato, se vi era stato un matrimonio legittimo. Poi la parte divorziante portava le sue ragioni, che per il marito erano l'incompatibilità di carattere, l'infocondità, la pigrizia della moglie, specialmente la trascuratezza di questa nei doveri di casa; per la moglie erano i maltrattamenti, la mancanza di sostentamento e la trascuratezza del marito nell'educazione dei figli. Indi l'altra parte manifestava il suo punto di vista. Dopo di ciò il giudice mostrava le conseguenze economiche e sociali del divorzio. Se essi non si rappacificavano, egli non pronunciava formalmente la sentenza del divorzio, ma lasciava che essi agissero come meglio credevano. Il giudice non pronunciava la sentenza, perché non voleva offendere la coscienza del popolo, che riteneva immorale il divorzio. Se i coniugi avevano avuto prole, i figli erano assegnati al padre; le figlie e i figli piccoli fino al termine dell'allattamento, venivano assegnati alla madre. Si faceva anche la divisione dei beni esistenti al tempo del matrimonio; la parte colpevole doveva dare a quella innocente la metà dei propri beni; gli utensili della casa spettavano alla moglie. La legge messicana proibiva ai divorziati di unirsi nuovamente in matrimonio e comminava una grave pena ai trasgressori.

Grande è la diversità anche nell'assegnazione dei figli; vi sono dei popoli in cui sono assegnati tutti al clan del padre; presso altri tutti al clan della madre; presso altri ancora, come tra i suddetti Messicani, i figli al padre, le figlie alla madre. Grande diversità si nota anche nella restituzione del prezzo della sposa e della dote, e nella divisione dei beni famigliari comuni. Si aggiunga che presso i suddetti Dusun il prezzo della sposa, se si sono avuti figli dal matrimonio, va di diritto a questi e non alle due parti, come si è detto sopra; presso i Beir in Africa orientale il marito riceve minor quantità di bestiame, perché nel divorzio ritiene la prole. Diversità si nota anche nel considerare le cause del divorzio, non solo in se stesse, ma anche nei coniugi stessi. L'adulterio, p.es., da molti popoli non è considerato causa di divorzio, benché sia ritenuto un gran delitto, talvolta il massimo. Presso molti popoli esso è giudicato con la pena di morte; talvolta la più crudele e ignominiosa. Questo è un modo efficace per difendere il matrimonio, come quello dell'infiggere gravi ammende al colpevole d'adulterio, ammende in cui possono essere implicati il villaggio e la famiglia. Presso i Giagga dell'Africa orientale, p.es.,

l'antica pena di due capre per l'adulterio fu aumentata ad un toro ed una vacca, o da due a tre vacche; se l'adulterio è seguito da gravidanza la pena è raddoppiata. Ciò fu fatto dal capo della tribù e dagli anziani espressamente per rendere più difficile il divorzio, essendosi accorti un abbassamento del livello morale del popolo.

L'ì, e il divorzio presso i primitivi meritano di essere studiati profondamente, ma finora ciò non è stato fatto. Da quel poco che qui si è detto si può concludere, almeno con molta verosimiglianza, che il fatto che tanti popoli, incominciando da quelli etnologicamente più primitivi, i raccoglitori, non ammettono il divorzio per principi morali e religiosi, e che esso, dove esiste, è risolto in modi tanto differenti e con conseguenze sociali e morali tanto gravi, dimostra che esso è contro la natura e la società umana. Studiando la psicologia dell'amore presso i popoli primitivi, si rileva chiaramente che l'amore non conosce limiti di tempo e impone perfino il sacrificio di se stesso per la persona amata.

III. NELLE LEGISLAZIONI CIVILI.

La legge mosaica contempla il permesso concesso dal Signore agli Ebrei di ripudiare la moglie propter aliquam foeditatem con l'obbligo di consegnarle il libello di ripudio; la donna ripudiata poteva unirsi ad altro uomo, ma non più al primo marito. È questa anche oggi, la sostanza della legislazione ebraica, per cui sono rimaste lettera morta la revoca della legge mosaica e l'ì, ristabilita da Gesù Cristo.

In Grecia il divorzio era contemplato nell'antichissima legge di Gortina, e ad Atene poteva essere richiesto dal marito (ripudio), dalla moglie (abbandono), da ambedue i coniugi consensualmente, e anche provocato da terzi.

Presso i Romani il divorzio ha differente natura per essere il matrimonio costituito da due elementi, convivenza e intenzione di rimanere uniti in matrimonio (affectio naturalis), dei quali la seconda deve essere duratura; venendo a mancare l'elemento intenzionale, si scioglie il vincolo. Rari in un primo tempo, i divorzi si moltiplicano con il rilassarsi dei costumi: numerosi furono i provvedimenti per cercare di frenare l'uso, ma anche i più severi di Costantino e Giustiniano (Nov. 117) non giunsero a disporre la nullità e l'abolizione, ma soltanto la punizione dei coniugi o di uno di essi, poiché alla natura del matrimonio romano ripugnava l'abolizione del divorzio (Nuptias affectus... facit mutuus... Cum autem semel contractae sint... oportet solutionem sequi aut impunitam aut cum poena, quoniam ex iis quae inter homines eveniant ligatum omne dissolubile - Nov. 22).

Il divorzio era generalmente ammesso anche dai barbari che invasero l'Italia, ed è solo dopo il Mille, con il sottrarsi del matrimonio alla legislazione civile, che si afferma il principio della l. del matrimonio rato e consumato.

Nei paesi di religione cattolica il divorzio si infiltra con la Rivoluzione Francese. In Francia, introdotto nel 1792, mantenuto nel Codice napoleonico, soppresso nel 1816, è di nuovo introdotto con la legge 27 luglio 1884, che, abolito il consentement mutuel et persévérant del Codice, ammette il divorzio per adulterio della moglie (art. 229) e del marito (art. 230); per eccessi, sevizio e ingiurie gravi, comprendendo fra queste anche l'abbandono (art. 231); per la condanna di un coniuge a pena corporale ed infamante (art. 232).

In Spagna il divorzio venne introdotto nel 1932 con l'avvento della repubblica, ma fu poi abolito nel 1938.

In Gran Bretagna il divorzio è differentemente regolato in Inghilterra, Scozia e Irlanda: in Inghilterra è regolato dal Matrimonial causes act del 1937, che lo ammette normalmente dopo tre anni di matrimonio, per maltrattamenti (crutely), abbandono del domicilio coniugale per almeno tre anni, adulterio, malattia incurabile di mente che dura da almeno cinque anni, e per rape, sodomy and bestiality da parte del marito; in Scozia per adulterio e abbandono malizioso protratto oltre quattro anni, ed è concesso anche alle persone ivi non domiciliate, purché dimoranti da oltre quaranta giorni; in Irlanda il divorzio è autorizzato caso per caso con legge del Parlamento.

In Germania la legge 6 luglio 1938, ampliando le possibilità di divorzio rispetto al Codice, distingueva fra cause colpevoli e cause incolpevoli; le prime sono l'adulterio, il rifiuto di procreare e tutte le altre mancanze dipendenti dal comportamento di un coniuge, che producono un grave perturbamento nella vita coniugale (Ehezerrültung); cause incolpevoli sono lo scioglimento della vita coniugale per tre anni, malattia grave del corpo e dello spirito, la sterilità sopravvenuta posteriormente alla celebrazione del matrimonio. Anche la Svizzera nel suo Codice (artt. 137-51) ammette la ragione la stessa del perturbamento coniugale tanto grave che l'altro coniuge non possa pretendere la continuazione della comunione coniugale (art. 142). Similmente il Codice turco ammette il divorzio per perturbamento del matrimonio tale da rendere impossibile la vita comune, ma prevede che esso possa essere domandato solo dal coniuge non colpevole. La Svizzera, oltre il divorzio, ammette alcune cause di scioglimento del matrimonio, che sono in realtà altrettanti divorzi.

In alcuni paesi dopo un certo tempo dalla separazione legale può esser concesso il divorzio (Danimarca, Svezia, Svizzera, Turchia). La procedura è normalmente la contenziosa o la consensuale.

In Russia, nella R.S.F.S.R., il Codice del 1926 considera il matrimonio come un qualsiasi negozio di natura privata, che può essere sciolto liberamente a richiesta di entrambi i coniugi o giudizialmente a richiesta di un solo coniuge. Il matrimonio dicesi registrato oppure di fatto, a seconda che i coniugi lo abbiano denunziato o meno, e conseguentemente si ha anche il divorzio registrato e il divorzio di fatto, a seconda che i coniugi abbiano provveduto o meno a comunicarlo all'ufficiale di stato civile. Nella Russia bianca e nell'Ucraina non è ammesso il divorzio di fatto.

Negli Stati Uniti d'America il divorzio è concesso, con procedimento avanti a una Corte giudiziaria, sedute in giurisdizione d'equità, in generale per adulterio, maltrattamenti (crutely), abbandono del domicilio coniugale. Nel Sud-America non è ammesso in Argentina, Brasile, Cile, Colombia e Paraguay. In Cina il divorzio è ammesso dal Codice civile per bigamia, adulterio, maltrattamenti, abbandono malizioso e continuo, attentato alla vita dell'altro coniuge, assenza per più di tre anni, condanna a più di tre anni di prigione o per delitto disonorante,

In Italia il divorzio fu proposto dal Ninchi durante la discussione del Codice civile del 1865, che invece ammise lo scioglimento del matrimonio solo per morte di un coniuge (art. 148).

Il vigente Codice ha confermato il principio del Codice del 1865 (art. 149). Tra l'uno e l'altro codice, vari tentativi per l'introduzione del divorzio furono fatti da parlamentari liberali e socialisti, ma invano. La questione ebbe anche un'eco indiretta in sede di discussione per la nuova costituzione (v. sotto).

Oggi in Italia, stante il regime del Concordato (art. 34; e art. 7 della Costituzione), nei confronti almeno del matrimonio concordato, il giudice italiano, oltre a non poter pronunciare sentenze di divorzio di cittadini italiani, non potrebbe nemmeno dichiarare esecutive le sentenze di divorzi di italiani pronunziate all'estero. Del pari è ritenuto privo di giurisdizione il giudice italiano per lo scioglimento dei matrimoni celebrati in Italia da stranieri con la forma concordata. È discussa la possibilità per il giudice italiano di decidere sul divorzio degli stranieri (fuori del caso suddetto), come è anche oggetto di discussione la possibilità di dichiarare esecutive in Italia le sentenze di divorzi tra stranieri, pronunciate all'estero, in base alla convenzione dell'Aja del 12 giugno 1902.

In diritto canonico, l'apposizione del pactum divortiumi al consenso, nel significato sia di manifestazione concordate delle parti, sia di manifestazione unilaterale, produce la nullità del vincolo solo se le parti o una di esse abbiano inteso riservarsi la soluzione del vincolo religioso o genericamente il modo di riacquistare in maniera definitiva la propria libertà. Se invece i coniugi hanno inteso riservarsi la soluzione del solo vincolo civile, per acquistare la libertà davanti al mondo, ma consci di rimanere vincolati di fronte a Dio, il matrimonio è valido, perché la loro intenzione non vizià il consenso.

In *Divorce laws of the United States, Hawaii, Alaska, Cuba and Mexico*, Chicago 1932; Wang Tse-sin, *Le divorce en Chine*, Parigi 1932; G. Salvioli, *Sentenze straniere di divorzio e il Concordato con la S. Sede*, in Riv. di dir. internaz., 20 (1932), p. 539; P. Gasparri, *Tractatus canonicus de matrimonio*, 2 voll., Città del Vaticano 1932; F. Leske e W. Loewenfeld, *Das Eherecht der euro-päischen Staaten und ihrer Kolonien*, 4 voll., Berlino 1933-34; L. Cheron, *Les causes de divorce et de séparation de corps en droit international privé comparé*, Parigi 1934; H. Hänsch, *Rechtsvergleichende u. rechtspolitische Untersuchungen über die Ehescheidung*, Zeulenroda 1934; P. Bonfante, *Istituto di diritto romano*, 10 ed., Roma 1934, p. 190 sqq.; A. Diaz Pairo, *Il divorzio en Cuba*, L'Avana 1935; A. Azara, *Dir. delle persone e dir. di famiglia nel progetto di riforma del Codice civile*, Roma 1935; H. Rattigan, *The law of divorce applicable to Christians in India*, Lahore 1936; H. Auert, *Die Eheauflösung im neuen deutschen Recht*, Berlino 1936; H. Cohn, *The Foreign Laws of marriage and divorce*, Palestina 1937; G. Brunelli, *Divorzio e nullità di matrimonio negli Stati d'Europa*, Milano 1937; L. Brooks, *Matrimonial causes*, Londra 1937; W. Latey, *The matrimonial causes Act 1937 and the summary procedure*, Londra 1937; S. C. Manchanda, *The law and practice of divorce*, Calcutta 1938; A. Gibson, *Divorce law*, 13 ed., Londra 1938; H. Roquette, *Eheauflösung u. Ehescheidung nach dem neuen Ehegesetz vom. 6 Juli*, Berlino 1938; H. Vreeland, *Validity of foreign divorces*, Chicago 1938; R. Moureaux-H. Hanbury, *Traité pratique des divorces et des successions en droit anglais*, Parigi 1939; J. Hagedon, *Über die Voraussetzungen der Ehescheidung in den Vereinigten Staaten von Nord-Amerika*, Düsseldorf 1939; W. Kunz, *Die Ehescheidung im schweizerischen Recht*, 2a ed., Zurigo 1939; B. Rodriguez, *Ley do divorcio*, Lisboa 1940; P. A. d'Avack, *Cause di nullità e di divorzio nel dir. matrimoniale canonico*, Roma 1940.

IV. NELLA STORIA DELLA LEGISLAZIONE ITALIANA.

La prima organica formulazione del problema del divorzio in Italia si deve a Melchiorre Gioia (*Teoria civile e penale del divorzio*, Milano 1893), un sensista sul tipo di Condillac. E la prima incrinatura nella prassi legislativa si ebbe con la promulgazione in Italia del Codice napoleonico (1844 ed anni seguenti), che accoglieva l'istituto del matrimonio civile e del divorzio. Caduto napoleone, gli Stati italiani tornarono in sostanza al riconoscimento del matrimonio religioso.

Si parlò di divorzio al Parlamento subalpino e quindi quello italiano in correlazione alle discussioni ed all'introduzione del matrimonio civile, ma più che altro per respingerlo. Come già nelle discussioni in seno alla commissione legislativa, così nei dibattiti parlamentari non si ebbero proposte vere e proprie di introdurre il divorzio. Si ebbe solo la laicizzazione del matrimonio.

Il primo progetto di divorzio presentato alla Camera italiana è del 18 giugno 1867 ad opera dell'on. Salvatore Morelli, anch'egli sensista ed illuminista. Ripeté il tentativo nel 1874, quando il progetto fu ammesso alla lettura, ma non svolto per assenza dei Morelli; nel 1875, allorché il Morelli stesso rinunciò a svolgerlo e nel 1878, quando la Camera votò la presa in considerazione, ma il progetto cadde per chiusura di sessione parlamentare; per la stessa ragione cadde nel 1880. Questi progetti passarono tra le ilirati dell'Assemblea, tra l'altro, per la poca serietà giuridica dei medesimi. Ebbero solo alla fine la benevola presa in considerazione del guardasigilli Villa, Massone, che fu il continuatore dell'opera del Morelli. Il suo primo progetto è del 1880 e cadde per la chiusura della sessione parlamentare; il secondo del 1881 cadde per la fine della XIV legislatura.

Il divorzio però era divenuto una specie di impegno della sinistra e Zanardelli, guardasigilli nel quarto gabinetto Depretis, il 10 apr., ripropose integralmente il disegno di legge Villa. Però all'ordine del giorno, il disegno di legge Zanardelli non fu mai svolto, perché il suo patrocinatore nel 1884 lasciò l'ufficio di guardasigilli e nessuno riassunse il progetto durante la sessione. Fu il Villa stesso, da semplice deputato, a riproporlo nel 1892, quando cadde per la chiusura della XVIII legislatura e nel 1893, quando, rinviato, cadde per la chiusura della sessione della XVIII legislatura.

L'apatia della Camera fu determinata più che altro dall'opinione pubblica contraria, tenuta della dott. Opera dei congressi (v.), che nel 1881 riusciva a far pervenire alla Camera due milioni di firme, mentre ad alimentare il vento di fronda pro-divorzio ebbe non piccola parte la massoneria.

L'opera della massoneria a favore del divorzio è messa in luce, esplicitamente, dall'encic. *Humanum genus* di Leone XIII del 20 apr. 1884 (*Civ. Catt.*, 12ª serie, 6 [1884, II], pp. 274-75).

I suoi uomini fecero un ultimo tentativo con il disegno di legge Zanardelli-Cocco Ortu del 26 nov. 1902, promesso già con il discorso della Corona del 20 febbr. dello stesso anno e caduto, dopo essere stato bocciato dalla commissione parlamentare, ad opera specialmente dell'on. Salandra, per la chiusura della XXI legislatura. Ma già l'iniziativa era passata ai socialisti, che fin dal 1901, ad istanza degli onn. Berenini e Borciani avevano presentato un loro progetto, anche se non fatto proprio dal partito; anch'esso però caduto per la chiusura della 1ª sessione della XXI legislatura, e poi per la precedenza lasciata al progetto governativo. Nel 1909 riproposo il problema l'on. Treves, ma senza seguito. Di maggior rilievo è il progetto dell'on. Comandini (12 febbr. 1914), mai però svolto.

Un ulteriore tentativo per introdurre incidentalmente il divorzio, è quello del liberale on. Girardi nel febbr. 1919, il quale però, di fronte alle opposizioni, ritirò la proposta.

Si ritorna di nuovo ai socialisti con il progetto Manragoni-Lazzari, motivato dalla situazione triste di varie famiglie di ex-combattenti, presentato alla Camera il 6 ag. 1920 fra l'indifferenza generale, ed anch'esso caduto con la chiusura dell'unica sessione della XXV legislatura.

Nel 1923, in occasione della discussione della riforma dei Codici, fece un ultimo tentativo il Ferri, al quale si oppose validamente il deputato Martire.

Con il fascismo il divorzio, contrario alla nuova politica religiosa e demografica, non diviene più oggetto di discussione alle Camere. Con l'11 febbr. 1929, data di stipulazione dei Patti Lateranensi tra la S. Sede e l'Italia, l'ordinamento del matrimonio in Italia subisce una radicale trasformazione, essendo riconosciuti, con l'art. 34 del Concordato «al sacramento del Matrimonio, disciplinato dal diritto canonico, effetti civili».

Per eseguire l'impegno assunto il legislatore italiano promulga la legge 27 maggio 1929, n. 847.

Lo Stato riconosce, sotto alcune condizioni, effetti civili al matrimonio avente i requisiti richiesti dal diritto canonico, mentre regola a parte (legge 24 giugno 1929, n. 1159, art. 7 sgg.; R. D. 28 febbr. 1930, n. 289, artt. 25-28) il matrimonio celebrato davanti ai ministri dei «culti ammessi» e mantiene come facoltativo l'istituto del matrimonio civile, regolato attualmente dal tit. VI (artt. 79-230) del nuovo Codice civile.

L'1. del vincolo, nell'attuale ordinamento matrimoniale italiano, rimane sancita, per il matrimonio «concordatario», dal can. 1118 del CIC, e per il matrimonio civile dall'art. 149 del nuovo Codice civile.

Ci si può chiedere se, dopo i Patti Lateranensi, il legislatore italiano possa introdurre una legge sul divorzio. Per il matrimonio civile lo Stato non ha, a dir vero, alcun impedimento formale, né di diritto costituzionale, come si vedrà, né di diritto internazionale. Per quanto un simile impegno fosse stato chiesto allo Stato italiano nelle trattative per la Conciliazione (cf. C. Biggini, *Storia inedita della Conciliazione*, Milano 1942, p. 124) non ebbe tuttavia seguito.

Però una legge divorzista, anche solo del matrimonio civile, violerebbe lo spirito del Concordato, tenuto anche presente l'art. 1 del Trattato sulla religione cattolica, religione dello Stato, giacché non occorre dimostrare quanto una legge sul divorzio contrasti con lo spirito della religione cattolica, che ritiene indissolubile il Matrimonio per diritto naturale secondario.

Per il Matrimonio religioso invece lo Stato si è obbligato con l'art. 34 del Concordato a riconoscere «al sacramento del Matrimonio gli effetti civili», obbligo che perdura, finché il Matrimonio sussiste secondo le norme del diritto canonico. Se il legislatore italiano volesse istituire il divorzio, anche per questo matrimonio, dovrebbe limitarsi, in contrasto con l'impegno assunto, a non riconoscere ad esso gli effetti civili. Né si può dire, come vogliono alcuni (C. Jemolo, *Il matrimonio*, Torino 1937, p. 198), che il riconoscimento riguardi solo la formazione del vincolo, perché allora lo Stato riconoscerebbe il matrimonio solo nell'istante in cui è celebrato, potendo poi modificare a suo bene il diritto civili.

E neppure può accettarsi come valido l'argomento basato sulle pretese modifiche, apportate al Concordato dalla legge 27 maggio 1929, n. 847. Nulla vi è nell'articolo che faccia pensare alla possibilità di una posteriore cassazione degli effetti civili, mentre il Matrimonio continua ad essere in vita secondo le norme del diritto canonico, da cui è disciplinato.

Dovendo quindi perdurare gli effetti civili fino a che il Matrimonio sussiste, è logico che il riconoscimento dell'1. carattere essenziale del Matrimonio secondo il diritto canonico, sia insito nell'impegno derivante dal Concordato. Ciò è confermato dal fatto che la S. Sede consente all'1. Stato italiano di regolare la materia della separazione personale dei coniugi: questa norma permissiva lascia chiaramente intendere che tutto il resto (e quindi anche l'esistenza del vincolo) è devoluto alla completa giurisdizione della Chiesa.

La questione non è mutata dopo la soppressione della parola «indissolubile» dal progetto della Costituzione, entrata in vigore il 19 gen. 1948. Non si ebbe in sede di Costituente una disputa tra divorzisti ed anti-divorzisti. Il contrasto si svolse sul punto, se la menzione dell'1. del matrimonio fosse tema di inserirsi o meno nella Costituzione.

L'esplicita menzione dell'1. fu introdotta nell'art. 24 del progetto di Costituzione, che in una nuova formulazione divenne art. 23, ma scomparve per un emendamento proposto dall'on. Grilli (Partito Socialista Lavoratori Italiani), votato a scrutinio segreto, ed approvato con 194 voti favorevoli e 191 contrari nella seduta dell'Assemblea Costituente del 23 apr. 1947. Durante le discussioni quasi tutti i relatori ebbero premura di far notare che l'1. del matrimonio «concordatario» era fuori discussione, essendo tutelato dall'art. 7, che ha inserito nella Costituzione i Patti Lateranensi con l'art. 34 del Concordato.

La maggior parte dei trattatisti oggi ritiene che la omessa dichiarazione di i. nell'art. 29 (come divenne l'art. 23 nel coordinamento finale della Costituzione) riguardi solo il matrimonio civile per la ragione indicata. Né valide ragioni possono opporre in contrario quei pochi autori che ritengono che con la soppressione del termine «indissolubile» dopo «matrimonio» la materia debba considerarsi completamente rimessa alla legislazione ordinaria per il matrimonio civile e «concordatario» (cf. V. Falzone, F. Palermo, F. Cosentino, *La Costituzione della Repubblica italiana*, Roma 1948, p. 66). L'art. 29 infatti non può considerarsi come eccezione all'art. 7, perché non contiene alcun enunziato in merito e sarebbe completamente arbitrario arguire dal silenzio una eccezione ad una norma espressamente stabilita. D'altra parte in base allo stesso art. 7 «le modifiche dei Patti Lateranensi» non implicano revisione costituzionale, quando intervenga un accordo tra le due parti contraenti. Ora non essendo possibile alcuna intesa con la S. Sede per una legge sul divorzio, risulta evidente che con legge ordinaria non si potrebbe modificare quanto è stabilito nell'art. 34, rendendo solubile un matrimonio che, per il diritto canonico, da cui è disciplinato, è indissolubile.

Resta possibile una legge sul divorzio solo per i matrimoni civili, che però, come nota l'Azzariti, manifesterebbe solo una fuziosità di propositi, come quello di allontanare i cittadini dalla celebrazione del Matrimonio religioso con la speranza della soluzione del vincolo. In tal caso esso diventerebbe controproducente «perché diffonderebbe il convincimento che unico matrimonio sia quello canonico... Si può quindi concludere che l'art. 7 della Costituzione, sebbene riguardi solo il Matrimonio canonico, ha successivamente le sue ripercussioni su ogni specie di matrimonio; sicché se si volesse da noi introdurre il divorzio, dovendo questo per necessità di cose avere applicazione generale, occorrerebbe una legge costituzionale, come se il principio generale dell'Italiana, che fosse stato enunciato nell'art. 29» (G. Azzariti, *L'Italiana, 1929*), nonché nelle norme della nostra Costituzione, in *Istituti*, 2 (1949), p. 64).

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**V. NELLA ODIERNA GIURISPRUDENZA ITALIANA.**

Nonostante la legislazione italiana ed i patti concordati, il divorzio in Italia ha preso un aspetto particolarissimo per effetto di altre convenzioni internazionali e delle norme per la trascrizione del matrimonio concordatario, le quali, applicate secondo un certo formalismo giuridico, hanno reso possibile applicare il divorzio in Italia per via traversa. La scissione di parte le questioni riguardanti gli stranieri che abbiano contratto matrimonio concordatario in Italia e ne chiedano lo scioglimento al giudice italiano (concordemente si è per l'incompetenza del giudice stesso), oppure che abbiano divorziato all'estero, dopo un matrimonio concordato in Italia o dopo un Matrimonio religioso, ovunque contratto, e chiedano la deliberazione delle sentenze di divorzio in Italia (i casi sono stati sempre piuttosto rari), conviene considerare il fenomeno per i cittadini italiani.

**I. DIVORZI PER DELIBAZIONE DI SENTENZE ESTERE.**

L'Italia fu, insieme con vari Stati d'Europa, tra i firmatari di una convenzione intesa a regolare i conflitti di legge e di giurisdizione in materia di divorzio e di separazione personale (12 giugno 1902). Per questa convenzione lo Stato partecipante si obbligava, tra l'altro, sotto certe condizioni, a dare riconoscimento ad una sentenza di divorzio pronunziata in Stato firmatario, previa deliberazione. La convenzione fu resa esecutiva in Italia con legge 7 sett. 1905, n. 523. Tutto ciò diede modo a cittadini italiani, insofferenti del vincolo matrimoniale, di cercare all'estero quel divorzio che non potevano ottenere in Italia, esigendo poi in Italia la deliberazione delle predette sentenze.

È naturale che a questo scopo si scegliessero i paesi più vicini e dove la procedura per il divorzio fosse più spicca, soprattutto in relazione al tempo di residenza (vera o fittizia) richiesta nel territorio estero per agire come attore o convenuto. Qualche paese divenne in certi momenti preferito dai cittadini italiani in cerca di divorzio. Nell'altro dopo guerra si ebbe la voga dei «divorzi fiumani». Prima dell'annessione di Fiume all'Italia molti coniugi italiani, acquistando la pertinenza al Comune di Fiume, che per legge fumana del 2 apr. 1919 teneva luogo della cittadinanza ungherese, prima vigente, ottenendo a Fiume il divorzio mediante sentenza, di cui veniva chiesta poi la deliberazione innanzi alle Corti italiane. L'espediente venne cessare quando, annessa Fiume all'Italia, con il R. D. 20 marzo 1924, n. 324 furono estese a Fiume le disposizioni del Codice civile italiano, relative al matrimonio.

Tuttavia, nonostante il Concordato (1929), nonostante importanti sentenze della Cassazione, come quella dell'11 giugno 1934, escludenti l'esecutore di sentenze straniere di divorzio o di nullità di matrimoni concordati, celebrati in Italia da stranieri o da cittadini italiani, che successivamente avessero assunto la cittadinanza straniera, si continuò per questa via, in casi, sia pure rari, con la compiacenza di alcune Corti di appello italiane.

A Fiume si sostituì l'Ungheria, dove i candidati al divorzio si facevano adottare, acquistando automaticamente la cittadinanza ungherese, presupposto per il divorzio; dopo di che riprendeva quella italiana. Ma all'indomani della guerra civile di Spagna il governo italiano negò il riacquisto della cittadinanza a quegli Italiani che vi avevano rinunziato e troncò così per il momento questa nuova falla apertasi in deroga delle leggi nazionali e degli impegni concordati.

Il giuoco fu tuttavia continuato altrove. Talune corti d'appello dichiararono esecutive sentenze svizzere di divorzi relativi a persone in possesso della cittadinanza italiana, ovvero della doppia cittadinanza, italiana e straniera, in base alla convenzione italo-svizzera del 3 genn. 1933, approvata con legge 15 giugno 1933, n. 743. Anche questo giuoco venne in parte stroncato dalla circolare dell'8 luglio 1941, n. 2603, per la quale «le sentenze emanate in uno dei due Stati per poter valere nell'altro non devono essere contrarie all'ordine pubblico od ai principi di diritto pubblico che sono colà in vigore». A questa circolare seguì quella 12 maggio 1942, n. 2705, che richiamava «la inderogabilità della competenza territoriale (determinata dal municipio, nel cui registro di stato civile è stato iscritto o trascritto il matrimonio) della corte di appello per le cause di deliberazione delle sentenze straniere che pronunciano il divorzio o la nullità del matrimonio celebrati nel Regno», in relazione al nuovo Codice di procedura civile (art. 28 in rapporto agli artt. 70, n. 2 e 5 e 796). Ciò per evitare l'afflusso dei divorziandì a quelle corti d'appello (Trento, Aquila, Bari, Genova, ed in special modo Torino) che si erano acquistate un primato di arrendevolezza nelle deliberazioni stesse.

Ciononostante la Corte di appello di Torino (cf. F. Della Rocca, *A proposito di alcuni recenti indirizzi giurisprudenziali in materia matrimoniale*, Roma 1943, pp. 8-11) avverso il provvedimento del presidente, che esprimeva avviso contrario, in data 29 genn. 1943 stabiliva ancora che ai sensi della convenzione 31 marzo 1939 fra Italia e Repubblica di S. Marino (ormai i divorziandì si orientavano verso la piccola Repubblica in base alla convenzione predetta), il giudice della deliberazione, nel concedere esecutorietà alla sentenza straniera deve prescindere dalla competenza del giudice che ha pronunziato la sentenza stessa, essendo tale punto precluso al suo esame (F. Della Rocca, *op. cit.*, pp. 8-11).

Ad un'altra convenzione dell'Italia con la Romania, stipulata sino dall'ag. (5-17) 1880, per cui in base all'art. 14 ogni sentenza civile pronunziata in uno dei due paesi è automaticamente valida nell'altro, hanno fatto quindi appello i divorziandì italiani. E così è cominciato l'afflusso vero o fittizio verso Ilfor (Romania), dove si emanavano sentenze di annullamento di matrimonio «per mancanza di riflessione», e su queste si invocava il predetto art. 14 per l'esecuzione in Italia.

Sugli *annullamenti romeni* richiamò l'attenzione del guardasigilli il procuratore generale di Milano, provocando una circolare del ministro Grassi (30 dic. 1947), che, interpretando il predetto art. 14, faceva presente come non si potessero trascrivere le predette sentenze romene, senza la deliberazione, caso per caso, della magistratura italiana. La Corte di appello di Torino fece tuttavia sapere di voler

1851

INDISSOLUBILITÀ DEL MATRIMONIO E DIVORZIO

conservare la sua libertà di giudizio circa l'efficacia automatica degli annullamenti romeni e continuò nella sua linea di condotta.

All'unico scopo della enunciazione di massime interpretative astratte intervenne nella vertenza anche la Suprima corte di cassazione, su ricorso della Procura generale presso la Corte stessa, e a sezioni unite affermò (sent. 25 giugno 1949, n. 1592) la necessità di un preventivo giudizio di delibazione per le sentenze romene.

Le sentenze romene passarono di moda, e prese consistenza un'altra trovata, già prima raramente applicata: l'annullamento della trascrizione dei matrimoni concordati.

II. DIVORZI PER «ANNULLAMENTO DI TRASCRIZIONE» DI MATRIMONIO CONCORDATARIO

Come si è già detto — in esecuzione dell'impegno assunto l'art. 34 del Concordato — il legislatore italiano promulgò la legge 27 maggio 1929, n. 847, che poneva unilateralmente alcune condizioni al riconoscimento degli effetti civili del Matrimonio religioso, avente i requisiti richiesti dal diritto canonico, ed eccettuava dalla trascrizione alcuni casi, e cioè: 1) il matrimonio, in cui un contraente od ambedue forse legati, anche tra loro, da altro matrimonio valido agli effetti civili; 2) il matrimonio di un interdetto per infermità di mente (artt. 12, 13).

Prescindendo da tutte le altre questioni che autori e giurisprudenza hanno sollevato attorno a questa legge, di cui la scuola canonistica ha in numerose occasioni lamentato la illegittimità sostanziale per la riduzione notevole dei limiti del patto (come la negazione di effetti civili a matrimoni canonicamente validi), preme ora rilevare soltanto l'abuso che se ne è fatto, per liberarsi da un matrimonio concordato e poter contrarre un nuovo matrimonio civile.

Oltre la disposizione dell'art. 13 della legge citata sulla trascrizione, occorre ricordare l'art. 85 del Cod. civ. it., che vieta il matrimonio all'interdetto ed inoltre l'art. 120, il quale dice che può essere impugnato anche il matrimonio contratto da colui che, pur non essendo interdetto né interdicendo, si provi essere stato incaricato di intendere o di volere, per qualunque causa, anche transitoria, al momento della celebrazione.

Ora vi è stato chi ha ottenuto l'interdizione (seguita poi da revoca, parimenti all'estero) di persona che aveva contratto matrimonio concordato per infermità di mente esistente al tempo del matrimonio e grazie ad un arbitraggio interpretazione dell'art. 16 della legge di applicazione concordatoria ottenne parimenti da un tribunale straniero la dichiarazione di nullità della trascrizione del matrimonio concordato e la conseguente nullità degli effetti civili del matrimonio religioso.

Tali sentenze vennero rese esecutorie in Italia con apposita delibazione di alcune corti di appello.

Ma oltre a ciò, vi sono state Corti di appello italiane (Bologna, ad es.) che hanno esse stesse con una serie di giudicati equiparati al caso di interdizione per infermità di mente, indicato nell'art. 12 n. 3 della legge 27 maggio 1929, n. 847, allo stato di infermità di mente (incapacità naturale), ancorché contingente e non seguita da reclamo di interdizione, e, distinguendo tra il momento giuridico (di natura civile) della trascrizione, e quello sacramentale anteriore della celebrazione canonica, hanno sentenziato per l'annullamento della trascrizione. In pratica hanno così aperto la via alla celebrazione di un nuovo matrimonio civile, ultimo scopo dei ricorrenti, che pur di conseguire l'intento non hanno temuto di cadere nel ridicolo di un momento di demenza, compiacentemente documentata dai periti ed avallata dalla Corte.

Questi indirizzi giurisprudenziali, molto discutibili e discussi, anche nel piano puramente giuridico, hanno portato a delle constatazioni molto ovvie. Che cioè la legislazione italiana in materia di applicazione dell'art. 34 del Concordato presentava delle falle, e che occorreva rimediare. È sorto così il disegno di legge di modifica dell'art. 72 del Codice di proc. civ., ormai approvato dal Senato e Camera (14 luglio 1950) per l'aumento dei poteri del pubblico ministero, incaricato della tutela della legge. Con la facoltà che gli è data di impugnare le sentenze, si spera che sia preclusa per sempre la via ad una giurisprudenza che, tutto sommato, non sembra rispondere a tutto l'ordinamento giuridico italiano in materia matrimoniale.

VI. QUESTIONI MORALI.

L'ì del matrimonio rato e consumato, è, come dicono i teologi, di diritto naturale secondario. Da ciò muove una questione preliminare che sta alla base di tutte le questioni morali relative al divorzio: chiedere o pronunziare il divorzio civile è cosa per sé intrinsecamente cattiva? La questione è dibattuta, da quando il moltiplicarsi delle leggi civili, sanzionati il divorzio, ha messo sul tappeto una questione così intimamente legata a numerosi riflessi pratici. La Chiesa non ha a tutt'oggi risolto autenticamente la questione ed il voler argomentare dalle risposte o dai decreti del S. Uffizio o della Penitenzieria Apostolica in proposito è opera pressoché vana, stante la cura e la ponderazione usata nel frasario adoperato dalla S. Sede.

Una cosa tuttavia pare certa ed è la constatazione di una maggiore larghezza delle risposte del S. Uffizio e della S. Penitenzieria, a noi note, dalle prime alle ultime (si vedano le risposte del S. Uffizio 19 dic. 1860, 3 apr. 1877; Sacra Romana ed Universale Inquisizione, 25 giugno 1885, 27 maggio 1886; la risposta del nunzio apostolico del Belgio 14 sett. 1886, del S. Uffizio 26 luglio 1887; della S. Penitenzieria 4 apr. 1887, 4 giugno 1890 e l'ultima risposta del S. Uffizio del 6 ag. 1906). Il campo è però ancora libero alle dispute teologiche. Ora di fronte ad un discreto numero di autori, sostenitori ancora dell'intrinseca malizia degli atti in questione (i loro nomi ed i loro argomenti possono leggersi in A. De Smet, *De sponsalibus et matrimonio*, Bruges 1927, n. 399), sta una maggioranza si potrebbe dire qualificata, la quale nega che il chiedere o il pronunziare il divorzio siano atti di per sé intrinsecamente cattivi.

Non è senza significato che tra questi si sia allineato

lo stesso card. Pietro Gasparri nella nuova edizione del suo De matrimonio pubblicata dopo il Codice (II, Roma 1932, p. 337, n. 1324): egli che in antico aveva sostenuto la sentenza opposta, e quando faceva la sua ritrattazione era annoverato tra i cardinali membri del S. Uffizio.

Se si considera, poi, la cosa in se stessa, chiedere o pronunziare il divorzio non paiono atti involontari una malizia intrinseca. La sentenza di divorzio infatti, in sé considerata, importa solamente la soluzione delle formalità civili, e non la soluzione del vincolo matrimoniale, che rimane intatto.

Se si guarda poi: 1) alla cattiva intenzione di violare la legge dell'ì, del matrimonio o di usurpare la giurisdizione ecclesiastica, questa può mancare nel giudice o nel sindaco che proclama il divorzio; 2) non si dà inoltre cooperazione diretta ed immediata al peccato altrui da parte del giudice o del sindaco, nel caso che i coniugi chiedano la soluzione senza poi voler contrarre un nuovo matrimonio; ma solo indiretta e mediata; 3) lo scandalo indiretto, che può da ciò sorgere, in parte può essere rimosso da un'opportuna dichiarazione fatta dal giudice o in altro modo per cui risulti che la sentenza non tocca il vincolo coniugale; può essere poi scusato da una ragione proporzionata.

Da tutto ciò però non segue che questi atti possano essere posti lecitamente.

Rimane la cooperazione materiale indiretta e mediata a cattive azioni altrui, più remota nella richiesta, meno invece nella sentenza di divorzio, rimane la cooperazione agli effetti, che conseguono dal divorzio, sia per la prole, come per le famiglie e la società; rimane, come si è detto, lo scandalo indiretto, che può essere provocato nel popolo per la richiesta o per la sentenza di divorzio.

Perciò anche se questi atti non sono di per sé cattivi, non per questo diventano leciti. Occorre rimuovere lo scandalo indiretto o, almeno, che esista una causa grave, proporzionata per poterlo permettere. A maggior ragione questa causa proporzionata occorre per legittimare la cooperazione mediata ai peccati altrui ed agli effetti cattivi della legge. Quando tutto ciò manca, gli atti sono certamente illeciti. In una causa di divorzio per quanto volutamente semplificata in molte legislazioni odierne (quasi ad allettare i richiedenti), intervengono varie persone. Occorre perciò vedere la parte che ciascuno vi rappresenta per giudicare della liceità o meno di questa cooperazione.

I. I CONIUGI E LA DOMANDA DI DIVORZIO. La prima parte, in ordine di tempo, è materialmente rappresentata dai coniugi, almeno finché le legislazioni civili riserveranno ai coniugi o almeno ad uno di loro l'azione giudiziale per il divorzio, e non arrivano a concedere divorzi ex officio, oppure a richiesta di altri interessati all'infuori dei coniugi.

1. È lecita la domanda di divorzio solamente quando i coniugi chiedono il divorzio civile, non già perché intendano la soluzione del vincolo, per contrarre altre nozze, ma solo perché il matrimonio sia privato degli effetti civili ed essi vengano così liberati da gravi incomodi, da cui non riescano ad esimersi per altre vie (S. Penitenziaria, 30 giugno 1892; S. Uffizio, 6 ag. 1906). Il caso si può presentare specialmente in quei paesi, come gli Stati Uniti d'America, che ammettono solo azioni di divorzio e non di separazione personale dei coniugi, specialmente per evitare azioni o riconvenzioni per abbandono del tetto coniugale.

2. Se i coniugi possono ottenere il fine che si propongono con la sola separazione personale e dei beni, è evidente che non è lecito chiedere il divorzio mancando allora qualsiasi motivo.

3. A maggior ragione non possono chiedere il divorzio, per poter passare a nuove nozze, perché in tal caso chiederebbe una cosa senza dubbio cattiva e ripugnante al diritto divino.

4. Poiché le cause matrimoniali sono di competenza del foro ecclesiastico, non è lecito per sé ai coniugi chiedere il divorzio civile, se non dopo aver ottenuto dal competente tribunale ecclesiastico la sentenza di o di separazione personale.

Non di rado nei paesi ove vige il divorzio anche i fedeli, per ignoranza religiosa e scarso sentire cristiano, per avere la separazione personale chiedono il divorzio dai tribunali civili.

Se così separati vivono in buona fede, è conveniente non toglierli da questa loro buona fede, perché difficilmente può sperarsi qualche frutto dall'ammonizione e del resto spesso non hanno possibilità di ottenere dal tribunale ecclesiastico una sentenza che produca ancora effetti civili.

Quanto ora comunemente si insegna sembra in contrasto con alcune risposte date dalla Chiesa in materia, tramite la S. Congregazione del S. Uffizio, ma occorre tener presente che quelle risposte riflettevano un clima particolare, e cioè le circostanze religiose, politiche e civili della Francia del 1884, all'indomani della restaurazione delle leggi divorziste (S. Uffizio, 28 maggio 1886). Tant'è vero che per questa severità, sorti dei dubbi nel Belgio, la S. Congregazione del S. Uffizio, tramite il nunzio apostolico, dichiarò il 14 sett. 1886 che il decreto del 28 maggio 1886 non riguardava il Belgio. In casi particolari anche la S. Penitenziaria, in risposte particolari, si uniformò a questo tono di severità. Dichiarò ad esempio non essere lecito chiedere il divorzio: a) per poter aprire un ufficio pubblico come mezzo di sostentamento (5 genn. 1887); b) per evitare danni temporali ed incommodi gravi (3 genn. 1891); c) per procurare il bene spirituale di una nipote orfana (3 giugno 1891); sebbene in questi diversi casi fosse chiara l'intenzione di non contrarre nuove nozze, finché viveva il primo coniuge (cf. Novelle revue théologique, 19 [1887], p. 74; 23 [1891], pp. 671, 677).

Al quesito se fosse lecito ricorrere al divorzio, come all'inizio mezzo efficace per disconoscere la paternità di figli adulterini, la S. Penitenziaria rispose il 7 genn. 1892: «non licere»; ma allo stesso caso il 30 giugno 1892 risponde invece: «Orator consulat probatos auctores» (ibid., 24 [1892], p. 528 sgg.).

E l'opinione degli autori, almeno di buona parte di essi, è quella che nel caso esposto esista una causa proporzionata per chiedere il divorzio. Oltre il disconoscimento della paternità una causa gravissima e proporzionata, per chiedere il divorzio, sarebbe, a giudizio degli autori, un pericolo particolare nell'educazione della prole, un danno eccezionale nei beni di fortuna.

5. Il coniuge contro cui viene intentata azione di divorzio può introdurre la cosiddetta domanda riconvenzionale. Allora infatti non si domanda direttamente il divorzio, ma si domanda che, se il divorzio verrà pronunciato a richiesta della parte attrice, venga pronunziato in proprio favore.

6. Riguardo all'amministrazione dei Sacramenti ai divorziati, occorre vedere la liceità o meno della richiesta del divorzio da parte dei coniugi.

È evidente che se si tratta della parte che ha subito il divorzio, senza far nulla per ottenerlo, può essere senz'altro ammessa ai Sacramenti. Ugualmente se si tratta della parte che ha chiesto il divorzio nelle condizioni di liceità sopra esposte. Se invece si tratta di persona che ha chiesto il divorzio illecita mente, occorre ancora distinguere: a) se non ha contratto nuovo matrimonio, né intende contrarre, dovrebbe riprendere la vita comune; ma se ciò è impossibile, ottenuta nel foro ecclesiastico la sentenza di separazione, può essere ammessa ai Sacramenti; b) se ha contratto un nuovo matrimonio, si trova in concubinato ed ai Sacramenti non può essere ammessa, se non sciolto il concubinato, e riparato lo scandalo, e dopo aver ottenuto nel foro ecclesiastico la sentenza di separazione.

II. GLI AVVOCATI E LE CAUSE DI DIVORZIO

Quando i fedeli chiedono lecitamente il divorzio, anche gli avvocati, in quanto cooperatori dei clienti, lecitamente concorrono ad ottenerlo. 1) È tollerato inoltre che un avvocato cattolico difenda la causa di un coniuge contro l'altra parte, che chiede il divorzio. È in genere

se l'avvocato sostiene le parti di difensore del vincolo in cause di divorzio, quando si tratta di vero e valido Matrimonio, non vi è altra difficoltà all'esercizio della sua professione all'infuori del fatto che la causa vince trattata in un foro incompetente, cioè nel foro civile. Ora la S. Sede ha dichiarato che la cooperazione in queste cause può essere tollerata «purché costanti al vescovo della probità dell'avvocato, e l'avvocato non faccia nulla, che defletta dai principi del diritto naturale ed ecclesiastico» (S. Uffizio, 22 maggio 1860).

2) Ma se i coniugi o senza giusta ragione o con cattiva intenzione di passare poi a nuove nozze, chiedono il divorzio, non possono certo gli avvocati assumere lecitamente il patrocinio della causa, senza gravissimo motivo, come, ad es., un notevole danno. Stante la gravissima causa potranno patrocinare il cliente, senza uniformarsi alle di lui intenzioni.

III. I GIUDICI E IL DIVORZIO CIVILE

Il giudice civile, che tratta cause di divorzio e pronunzia le sentenze relative, come se si trattasse di materia pertinente al foro civile, agisce illecitamente ed ingiustamente, in quanto usurpa la giurisdizione della Chiesa. Alcuni autori vorrebbero sostenere che, in questo caso, la Chiesa supplisce la giurisdizione, ma non se ne vede la necessità, né da parte dell'atto oggettivamente considerato, né da parte dei coniugi o del bene pubblico. Che se riconosca la potestà della Chiesa, agisce lecitamente solo nel concorso di queste condizioni:

1) intenda solo gli effetti civili del matrimonio;
2) abbia gravissimi motivi di trattare la causa;
3) a prevenire lo scandalo ammonisca sia i coniugi che gli altri che la propria sentenza tocca non già il matrimonio, ma solo gli effetti meramente civili;
4) non esista un'espressa proibizione della Chiesa.

Praticamente, esclude speciali circostanze, e la positiva proibizione della Chiesa, è lecito ai giudici cattolici pronunciare la sentenza di divorzio, rimosso lo scandalo e dopo aver adoperato tutti i mezzi possibili per rimuovere i coniugi dal loro proposito, quando per forza dello stretto tenore della legge non possono fare diversamente.

Qualmente gli officiali di Stato civile e gli altri funzionari obbligati in forza dell'ufficio a prestare il loro ministero potranno cooperare a mandare ad effetto la sentenza in ordine agli effetti civili.

Un ultimo quesito può essere proposto in materia. Sussistendo il primo matrimonio valido «in facie Ecclesiae», è lecito all'ufficiale civile assistere al matrimonio civile del coniuge divorziato?

Il S. Uffizio con decreto del 27 maggio 1886 ad 3mm ha dato risposta negativa, e già la stessa risposta era stata data dalla Penitenzieria in data 28 nov. 1883. E la ragione è evidente: altro è togliere gli effetti civili ad un Matrimonio religioso, altro è cooperare ad ammettere questi stessi effetti civili a coloro che non sono e non possono essere veri coniugi.

Una sentenza più benigna è tuttavia difesa da alcuni autori (cf. A. De Smet, op. cit. in bibl. n. 406). In pratica in quei luoghi dove vige la legge del divorzio, anche i sindaci, che uniscono in matrimonio civile dei divorziati spesso sono in buona fede. Se, turbati nella loro buona fede chiedono consiglio al sacerdote, occorre interpellare l'Ordine soli sul modo di agire.

Il caso è quasi impossibile in Italia, dove non esiste la legge del divorzio. Che cosa poi si debba pensare di quei coniugi, giudici ed avvocati, che anche in Italia in frode non solo alla legge ecclesiastica e concordataria, ma alla stessa legge civile, curano la delibazione di sentenze straordinarie di divorzio, è stato sopra detto, quando si è parlato di giudici ed avvocati che invadono il potere giurisdizionale esclusivo della Chiesa nelle cause riguardanti la sostanza del matrimonio, e di coniugi che chiedono il divorzio per passare a nuove nozze.