DIRITTO

DIRITTO. - Questo sostantivo, che può dirsi patrimonio comune nelle lingue dei popoli civili, deriva etimologicamente in via immediata dal latino dirigere, ma viene fatto risalire per più lunga via a radici sanscrite (rta, rgu) che significano direzione, dirittura fisica (geometrica) e morale, rettitudine, ordine. Checché ne sia dell'origine sanscrita, si constata che tanto l'etimologia latina quanto l'uso moderno accennano chiaramente all'idea complessa di rettitudine e di ordine.

È inoltre da osservare che nelle lingue neolatine il sostantivo «d.» ha sostituito quello originario di ius, del quale si è quasi solo conservata la forma aggettiva («giuridico») ed attorno al quale gli antichi avevano accumulata una ricca fioritura di derivazioni etimologiche molto disparate e spesso anche assai poco attendibili (da iustitia, dai verbi iubere o iurare, e poi anche dal nome stesso di Giove, a cui fu qualche volta unito il verbo iusare). Trascurando il problema della verità etimologica, rimasto difficile anche per la più progredita scienza filologica, è opportuno limitarsi a constatare che chi indicò queste derivazioni vedeva nel d. (ius) degli stretti legami con la giustizia e con la religione, intrecciati con elementi di comando e di mutuo aiuto fra gli uomini. Facendo un confronto tra il vecchio nome latino e quello moderno si constata che presso gli antichi era dato maggior risalto al carattere imperativo e religioso del d., mentre oggi ha acquistata più chiara evidenza il carattere di rettitudine con colorito etico. L'attinenza religiosa del ius dei latini è anche attestata da un altro nome, fas, che ebbe sempre uno spiccato sapore sacro, e si accompagnò sempre

al ius, ora come suo sinonimo, ora come suo parallelo od analogo.

SOMBIARIO:

I. Nozioni generali

II. D. naturale e d. divino. - III. D. canonico. - IV. D. romano e germanico. - V. comune. - VI. D. internazionale. - VII. D. ecclesiastico. - VIII. D. missionario. - IX. Il d. presso i primitivi.

#### I. NOZIONI GENERALI.

I. IL CONCETTO

L'uso frequente che del nome fanno i giuristi ed i non giuristi ha finito con accumulare attorno ad esso una tale varietà ed imprecisione di significati, che riesce difficile mettere ordine e chiarezza in questa arruffata matassa. Oggi i sensi più frequenti della parola « d. » sono due: « legge » e « facoltà ». Il primo è detto oggettivo; il secondo soggettivo. In senso oggettivo il d. è dunque legge o complesso di leggi. E così è indicata la sua natura imperativa. Ma non ogni legge è d.: per essere tale deve possedere certi caratteri, che ne costituiscono appunto la giuridicità. Non tutti gli autori concordano nella enumerazione di questi caratteri. È certamente da escludere il carattere della statualità, richiesto da molti positivisti, quasi che possa essere giuridica solo una legge emanata dallo Stato; sembra anche da respingere il carattere della politicità, in quanto si pretenda che la sola società politica (cioè, come viene talora spiegato, la cosiddetta società perfetta) sia creatrice e portatrice di d.; si può invece accettare l'opinione, oggi assai diffusa, che richiede il carattere della socialità, con il quale si afferma che, per poter essere giuridica, la legge deve essere sociale, cioè deve regolare i rapporti interumani, onde si escludono dal campo del d. tutte le norme o leggi che regolino la vita umana nelle sue zone ed aspetti individuali, ma vi si includono le leggi di qualsiasi società, anche se non statale e non perfetta. Il carattere sociale esige per necessaria conseguenza, o come suoi presupposti, due altri caratteri, che sono l'esteriorità e l'alterità della materia, che è l'oggetto della legge giuridica; ossia esige che quanto viene regolato dal d. sia un atto umano esterno ed abbia importanza o valore per altri, cioè per soggetti umani diversi dall'agente (o dall'obbligato ad agire). Affine alla alterità è la bilateralità, per cui quegli altri, ai quali interessa l'osservanza della legge, possono esigerne l'esecuzione. Va notato che questi altri non sono necessariamente individui determinati, ma possono anche essere la società, presa nel suo insieme. Per ultimo va ricordato il carattere della coercibilità, in forza del quale è resa possibile l'esecuzione della legge giuridica, anche quando il soggetto obbligato si rifiuta di adempierla.

In senso soggettivo il d. è facoltà. Va certamente respinta la concezione del d. come facoltà fisica; dottrina selvaggia, che abbandona il mondo giuridico al fosco gioco delle forze brute e finisce con annientare ogni valore umano. Il d. soggettivo deve invece concepirsi come una facoltà morale, il cui oggetto abbia i caratteri della giuridicità sopra riferiti. L'esigenza etica, che così viene resa esplicita, ha tre aspetti: il primo riguarda l'oggetto della facoltà stessa, che deve essere in armonia con le leggi morali; il secondo tocca il soggetto, al quale è fatto obbligo di non usare della sua facoltà se non nei modi consentiti dalle norme etiche; il terzo è diretto agli altri, ed impone ad essi il dovere di piegarsi di fronte alla facoltà del soggetto, per il solo suo peso morale, anche se nel caso concreto il portatore del d. non abbia a sua disposizione i mezzi fisici sufficienti per costringerli al rispetto.

Ai due significati (legge e facoltà) che si sono detti oggi più frequenti, ne vanno aggiunti due altri, un po' meno usuali, ma non meno importanti.

Si ha così un terzo significato, che era abituale presso gli antichi scolastici, compreso s. Tommaso, i quali vedevano nel d. la cosa giusta, la cosa dovuta ad altri, ossia, ciò che oggi rappresenta l'oggetto della legge e della facoltà giuridica. Così, attraverso il richiamo alla giustizia, veniva affermato il legame intimo ed inscindibile del d. con la morale; e fissando la cosa come primo elemento giuridico si metteva subito in evidenza che il mondo del d. non può essere dato in balia né all'arbitrio del legislatore né alla sete inestinguibile di chi accampa facoltà, ma deve modellarsi sulla realtà oggettiva, che trascende e domina tanto la potenza di chi sta in alto come il capriccio di chi sta in basso.

Un quarto significato tende oggi ad affermarsi, ed è quello di ordine, o meglio di ordinamento, per cui il d. viene ad essere concepito in modo più complesso che non nelle tre accezioni già spiegate. Questo potrebbe dirsi il concetto integrale, perché abbraccia la legge, la facoltà, la cosa giusta; le sintetizza in un sistema di rapporti che lega insieme il soggetto della facoltà e quello dell'obbligazione, l'uomo che agisce e le cose attorno alle quali si svolge la sua azione, l'individuo ed il corpo sociale in cui si attua la vita del d.

Volendo definire il d. da questo ultimo punto di vista, si dirà che esso è l'ordinamento coercibile delle azioni umane in materia di giustizia. L'accento alla coercibilità sembra sufficiente a richiamare tutti gli altri caratteri del d. sopra elencati. La menzione della giustizia serve a definirne il campo di azione.

II. D. E MORALE. - Molto si è scritto e discusso (specialmente dopo Kant) sui rapporti tra questi due ordini. Già da quanto precede risulta che il d. ha legami necessari con la morale. Questi appaiono evidenti a chi pensi che la morale è forma o norma universale dell'attività umana; e quindi ogni norma, che pretenda regolare questa medesima attività, viene ad avere con la morale una necessaria comunanza di materia, e perciò, attraverso questa, indistruttibili contatti. Nel mondo giuridico la situazione è ancora aggravata dal fatto che tanto la morale quanto il d. sono imperativi, anzi il d. è anche coercitivo. Il che vuol dire che se i due ordini si trovassero in disaccordo circa l'oggetto dei loro comandi, il soggetto verrebbe a trovarsi in una situazione tragica, senza alcuna possibile via di uscita. È quindi teoricamente falsa e praticamente dannosa ogni dottrina che, come le forme estreme del positivismo, scavi abissi incolmabili fra i due ordini e ne predichi la reciproca indipendenza.

Però non bisogna neppure confonderli. Esistono fra di essi differenze incancellabili, sia di contenuto come di forma.

Per il contenuto differiscono: a) nell'ampiezza della materia: la morale regge tutta la vita umana, nelle sue quattro province, che portano i classici nomi di prudenza, giustizia, fortezza, temperanza; mentre il d. è limitato al campo della giustizia. Va tuttavia ricordato che questo campo non è così ristretto e così chiuso come potrebbe sembrare a prima vista, perché, pur non volendo troppo complicare le cose con il ricordo della distinzione formale delle quattro province, è facile avvertire che, in particolare situazioni storiche, molti atti che noi siamo soliti attribuire in proprio alle altre virtù, possono rivestire caratteri di giustizia, e quindi farsi materia atta per l'ordinamento giuridico. Il nome di giustizia, che entra nella definizione del d., va dunque inteso in quel senso ampio che ha nell'espressione di «giustizia sociale»; b) nell'aspetto della materia che prendono a regolare: la morale e il d. guardano tutte due all'atto umano, ma da un diverso punto di vista: la morale lo regge e giudica guardandolo dal punto di origine, che è nella

coscienza del soggetto operante; il d. invece lo regge e giudica fissandolo nel suo punto d'arrivo o di riferimento esterno (ad alterum). Questo spostamento di visuale impone al d. particolari criteri di valutazione: un atto può essere perfetto nella sua veste esteriore e nella estimazione sociale, sebbene sia forse viziato nella sua struttura intima dalla pulizia del soggetto, che lo pone con ipocrisia; quindi il diverso giudizio che sullo stesso atto può essere pronunciato nel tribunale della coscienza etica ed in quello dell'ordinamento giuridico.

Differiscono anche quanto alla forma. Sarebbe falso riporre la differenza formale nella forza intrinseca del comando, quasi che il d. contenga veri imperativi e la morale dia solo consigli e suggerimenti, sempre lasciati all'arbitrio del soggetto. Anche la morale è imperativa; anzi, i suoi comandi hanno spesso, per la coscienza etica, maggior forza di quelli giuridici. Non sarebbe neppure esatto il dire che la morale è la dottrina o il campo del dovere, mentre il d. è il regno delle facoltà. Questo modo di vedere suppone sufficiente la definizione soggettiva del d., la quale invece indica solo uno dei suoi elementi. Va riconosciuto tuttavia che morale e d. differiscono: a) per la forza estrinseca dei loro comandi, in quanto l'ordinamento giuridico è coercibile, come si è detto, cioè ricorre anche a costrizione fisica per ottenere il dovuto, mentre la morale rifugge da questi metodi, che le sarebbero inutili. La radice di questa divergenza va ricercata in ciò che si è detto a proposito del diverso punto di vista circa la materia. La morale è orientata verso l'interno del soggetto, e quindi non le servirebbe a nulla costringere l'uomo: nessuno diventa buono per forza! Il d. invece, essendo orientato verso l'esterno e verso gli altri, può ricavare profitto anche da un atto estorto a viva forza. Onde s. Tommaso diceva che il d. è la cosa giusta, guardata però nel suo valore oggettivo, che astrae dalle disposizioni interne del soggetto operante: «etiam non considerato qualiter ab agente fiat» (Sum. Theol., 2ᵃ-2ᵃᵇ, q. 57, a. 1); b) nella formulazione delle norme: la norma morale non ha bisogno di essere enunciata con quell'apparato di esattezza materiale, che è invece una delle costanti aspirazioni della norma giuridica; onde il d. ha sempre, nei confronti con la morale, una maggior pesantezza di movimenti, un necessario culto della formola e della lettera, che spesso soffoca lo spirito; un costante bisogno di schemi prestabiliti, che si frammentono tra i principi universali ed i fatti concreti, e rendono il giudizio più facile, ma anche meno esatto, meno aderente alla realtà, modellato su tipi artificiali; onde con verità si riconosce alla morale il merito della concretezza ed al d. l'inconveniente di una necessaria astrattezza.

III. D. E RELIGIONE. — Le stesse affinità e divergenze che esistono fra d. e morale, esistono anche fra d. e religione, in quanto questa è virtù morale. Però la religione è anche un fatto sociale e nel suo nome si formano particolari società, che si daranno particolari ordinamenti giuridici. Resta a domandarsi se la materia di tale legislazione sia solo quella comune ad ogni società oppure possa anche essere offerta da atti religiosi veri e propri. La difficoltà nasce dall'esigenza della piena adesione dell'animo alle pratiche religiose, senza la quale l'atto esterno perde il suo valore. Va ricordato però che la religione ha degli atti che, entro certi limiti, conservano un valore sociale, per gli altri, anche se venga a mancare la buona disposizione interiore di chi li compie. Tale è, p. es., l'amministrazione di un Sacramento, che, per chi lo riceve, conserva tutto il suo valore anche se gli sia conferito da un ministro indegno, che si decide al rito unicamente sotto la minaccia delle sanzioni canoniche. È dunque salva la possibilità di un ordinamento giuridico religioso. Tuttavia, poiché anche gli atti ora ricordati, pur avendo valore ex opere operato, richiedono un minimo di volontà nell'operante, la legislazione della società religiosa

si imporrà necessariamente dei limiti, ignoti alla società civile, nell'esercizio della coazione.

Giuseppe Graneris

IV. PARTIZIONI DEL D

Fin dai giuristi romani è tradizionale la distinzione di tutto il d. oggettivo in due grandi branche: d. pubblico e d. privato (cfr. D. 1, 1, 1, 3). Tale distinzione è stata fondata su criteri non sempre uniformi da paese a paese e da scrittore a scrittore; ma, pur dopo le elaborazioni critiche a cui è stata sottoposta, rimane fondamentale (se pur non più esclusivo) il criterio già sostanzialmente indicato dai giuristi romani: esser cioè il d. pubblico costituito da quelle norme che direttamente hanno per oggetto e per fine l'organizzazione e l'attività dello Stato e degli altri minori enti politici, e quindi anche i rapporti tra i privati e queste organizzazioni; essere invece il d. privato il complesso delle norme che avendo il fine di tutelare direttamente l'interesse dei singoli (e solo indirettamente e mediatamente l'interesse della società), regolano i rapporti dei singoli tra di loro.

Da vario tempo è stato posto il problema se nell'ordinamento della Chiesa esista o no una distinzione fra d. pubblico e d. privato, analoga a quella in uso negli ordinamenti degli Stati, o meglio nella scienza giuridica avente per oggetto tali ordinamenti.

Il problema si riduce in parte ad una questione teorica, tanto più che difficilmente si vede quali conseguenze pratiche possa avere nell'ordinamento della Chiesa la classificazione di una norma nell'un campo piuttosto che nell'altro, non potendosi ad ogni modo determinare un complesso di principi valvolii per il d. pubblico e non per il d. privato, o viceversa.

Ma, tanto i principi dottrinali quanto le norme positive del CIC (cf. cann. 1586, 1618, 1619 § 2, 1655 § 2, 1923 § 1) fanno ritenere che anche nel d. canonico debba considerarsi esistente tale distinzione (cf. P. Ciprotti, Lezioni di d. canonico, Padova 1943, pp. 64-67).

In un senso alquanto più ristretto è usata (dal secolo scorso) l'espressione d. pubblico, quando si parla di d. pubblico ecclesiastico, il quale viene definito come il complesso delle norme (in gran parte di d. divino) circa la costituzione della Chiesa e i diritti che le spettano in quanto società perfetta avente un fine soprannaturale. Esso si suole distinguere in d. pubblico ecclesiastico interno e d. pubblico ecclesiastico esterno: il primo comprende i principi sulla costituzione e i diritti della Chiesa come società perfetta considerata in se stessa e nei rapporti con i suoi sudditi; il secondo, invece, i principi sulla posizione giuridica della Chiesa nei rapporti con le altre società, soprattutto con lo Stato. Cf. A. Ottaviani, Institutiones iuris publici ecclesiastici, 3ᵃ ed., I, Roma 1947, pp. 1-31.

Nel diritto dello Stato si usa ulteriormente suddistinguere sia il d. pubblico che il d. privato in vari altri rami.

Il d. pubblico si ripartisce in: d. costituzionale, che comprende le norme che regolano l'organizzazione fondamentale dello Stato, i poteri sommi di esso, e i principi supremi relativi ai rapporti fra lo Stato e i cittadini; d. amministrativo, che comprende le norme disciplinanti l'azione dello Stato nell'esercizio delle sue funzioni amministrative o esecutive (una suddivisione di esso è il cosiddetto d. finanziario); d. penale; d. processuale; d. internazionale (in contrapposto al quale, tutti gli altri rami del d. pubblico si usano anche denominare d. pubblico interno; V. infra); d. ecclesiastico (v. infra).

Il d. privato si suole ripartire in due rami (ma la distinzione è nei tempi moderni molto discussa); il d. civile, che comprende tutte le norme relative agli atti giuridici in genere, alle persone, alle cose e ai diritti reali,

alla famiglia, alle successioni per causa di morte, alle obbligazioni non commerciali; e il d. commerciale, che regola i rapporti giuridici che sorgono nell'esercizio del commercio e qualche altro che, per la connessione con il commercio o per motivi storici, vi viene compreso.

Pio Ciprotti

II. DIRITTO NATURALE E DIVINO.

L'idea che il d. positivo non si fondi soltanto sull'arbitrio delle autorità che lo emanano, ma su una legge naturale, è balenata e si è imposta alle menti umane fino dalle età più remote, ma è stata posta in particolare rilievo dal pensiero cristiano (per una più ampia presentazione della concezione cristiana del d. n. V. LEGGE NATURALE). Egualmente fin dagli inizi, l'idea della legge di natura fu spesso associata con quella della divinità, come fonte e artefice della stessa natura in genere, e più specialmente della natura umana.

La credenza in un fondamento assoluto del diritto si manifesta, implicitamente o esplicitamente, in tutte le religioni. Quando si desta il pensiero critico, specialmente in Grecia, si concepisce la possibilità di un'antitesi tra giusto « per natura » (φύσι) e giusto « per legge » (νάμα), intendendosi qui per legge il diritto positivo; e l'antitesi assume talvolta una forma acuta, nel senso di negare addirittura l'esistenza del primo termine e ammettere solo il secondo: così, ad es., presso Archelao, discepolo di Anassagora (sec. v a. C.), e con maggiori svolgimenti dialettici presso i sofisti (secc. v-iv a. C.), indi presso gli scettici, come Pirrone e Carneade, ecc. Ma le stesse negazioni valsero di stimolo per meditate riaffermazioni, che vennero in certo modo a convalidare le spontanea manifestazioni di quella prima credenza: quale, ad es., la celebre invocazione dell'Autigone di Sofocle (442 a. C.), che contro l'ingiusto ordine di un tiranno faceva appello alle « leggi non scritte e incrollabili degli dèi » (454 sg.). Agli argomenti sofistici si contrapposero le dottrine di Socrate, di Platone e di Aristotele, nelle quali l'idea di una verità giuridica fondamentale, non soggetta all'arbitrio umano ma ad esso superiore, campeggia in armonia con l'intero sistema filosofico da essi rispettivamente elaborato. Nel sistema aristotelico è posta in particolare rilievo la distinzione tra il giusto naturale, che ha dappertutto eguale vigore, e il giusto positivo o legale, che è variamente determinato (Eth. Nicom., V, 7 [10], 1; cf. Rhet., I, 13, 2). Secondo gli stoici, la giustizia non è una semplice imposizione (θέσις), ma un dettame della retta ragione (ὁρθὸς λόγος), che corrisponde alla legge suprema della natura, ed è insita uniformemente nell'animo di ogni uomo.

Alle teorie degli stoici, oltre che a quelle platoniche e aristoteliche, si ispirò Cicerone, che eloquentemente sostenne l'idea del d. n. (in specie contro le obiezioni scettiche di Carneade): « Est quidem vera lex recta ratio naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna », ecc. (De re publica, III, 22; cf. De legibus, I, 6, 12, 15, ecc.). In generale, i giuristi romani accolsero le nozioni fondamentali intorno al diritto elaborate dalla filosofia greca. Costi concetti speculativi, e particolarmente quelli della scuola stoica (che ebbe anche in Roma, come è noto, cospicui rappresentanti), si incontrarono in certo modo con le esperienze pratiche degli stessi Romani, i quali diedero ad essi numerose applicazioni e concreti sviluppi in tutto il campo del diritto (cf. su ciò P. Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht, Halle 1902-1907; P. Barth, Die Stoa, 2ª ed., Stoccarda 1908, p. 194 sg.). Fu così ammesso concordemente il concetto di naturalis ratio, ossia di una razionalità che non è propria soltanto dell'intelletto umano, ma appartiene all'ordine della natura in genere: essa serve di base agli istituti giuridici, ed inoltre di guida nel loro svolgersi progressivo. Le definizioni che i giuristi romani diedero dello ius naturale sono bensì alquanto varie (Paolo, frg. 11, Dig. I, 1: « Id, quod semper sequum ac bonum est, ius dicitur, ut est ius naturale »). Inst., I, 2, § 11: « Naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servan-

tur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque immutabilia permanent ». Ulpiano, frg. 1, § 3, Dig. I, 1: « ius naturale est, quod natura omnia animalia docut », ecc.); ma le divergenze probabilmente dipendono, più che da reali contrasti, dalla considerazione dei diversi aspetti dello stesso principio.

L'avvento del cristianesimo portò, anche in questa materia, un grande rinnovamento. Per esso si riconobbe nella personalità umana un principio divino ed eterno, si pose la charitas a fondamento dell'intiero ordine morale e giuridico, e si concepì la lex naturae come emanazione della volontà e della sapienza divina. In questo senso sono specialmente notevoli le trattazioni di S. Ambrogio e di S. Agostino. Ma nell'opera di S. Tommaso il pensiero cristiano trovò la sua sistemazione più organica. In essa la lex aeterna è distinta dalla lex naturalis e dalla lex humana. La prima è la « ratio divinae sapientiae » che governa il mondo, conoscibile nella sua assolutezza solo da Dio e dai beati, mentre gli uomini possono avere solo una cognizione imperfetta (Sum. Theol., 1-2ª, q. 91, 1 e 3, q. 93). La lex naturalis è invece direttamente conoscibile dagli uomini per mezzo della ragione, essendo precisamente una partecipazione della legge eterna nella creatura razionale, secondo la propria capacità (« lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aeternae in rationali creatura »; « secundum proportionem capacitatis humanae naturae »; ibid., q. 91, 2 e 4, q. 94). La lex humana, infine, è un'invenzione dell'uomo, per la quale, muovendo dai principi della legge naturale, la mente umana procede a sue applicazioni particolari, « per modum conclusionum » o « per modum determinationis » (ibid., q. 91, 3; q. 93, a. 2). Qualora la lex humana vada contro il suo proprio fine, che è il bonum commune, essa deve nondimeno essere obbedita quando ciò sia necessario per evitare un danno maggiore (« propter vitandum scandalum vel turbationem »); non però se essa sia contraria ai precetti divini (« contra Dei mandatum »), poiché in tal caso, secondo il detto degli Apostoli (Act. 5, 29), « obedire oportet Deo magis quam hominibus » (ibid., q. 96, a. 4; cf. in egual senso le encieli. Quod Apostolici muneris, del 28 dic. 1878, e Diuturnum illud, del 29 giugno 1881). Il diritto nel suo principio ha dunque Dio stesso per autore; e le norme emanate dalla divinità, secondo i modi onde da essa procedono, si distinguono in ius divinum naturale e ius divinum positivum (cf. CIC, can. 27; A. Van Hove, Pralegomena, II, Malines 1945, p. 19 e sgg.). In ogni caso, lo ius divinum predomina e prevale su quello umano.

Giova notare che la concezione cristiana del d. n., mentre ebbe per base costante la Rivelazione, trasse pure profitto dalla filosofia greca e dalla giurisprudenza romana; e ciò tanto nel periodo della patristica, quanto in quello della scolastica, dando luogo così a quella tradizione, che fu bene chiamata philosophia perennis, e che ha dimostrato ancora ai dì nostri la sua rigogliosa vitalità.

Nell'età del Rinascimento e in quella successiva si manifestò bensì la tendenza a trattare il problema del d. n. indipendentemente dalla teologia. Già tra gli stessi teologi era stato posto, con sottili disquisizioni, il quesito della possibilità di un'obbligazione morale nella dannata ipotesi dell'inesistenza di Dio. Così, Gregorio da Rimini (m. nel 1358) aveva scritto: « Nam si per impossibile ratio divina sive Deus ipse non esset, aut ratio illa esset errans, adhuc si quis ageret contra rectam rationem angelicam vel humanam aut aliam aliquam si qua esset; peccaret » (Super secundo Sententiarum, D. XXXIV, q. 1, a. 2). Le dottrine di questo e d'altri autori furono esaminate e discusse da F. Suarez nella sua grande opera De legibus ac Deo legislatore (1612), l. II, cap. 6, § 3. Da quella ipotesi, pur dichiarandola inammissibile, trasse partito il Grozio (De iure belli ac pacis, 1625, Proleg., § 11), che si accinse a costruire il suo sistema di d. n. e internazionale sulla base della sola ragione umana. Attendendosi a concetti già elaborati dal pensiero classico, ed in specie al principio aristotelico della socievolezza insita nell'umana natura, egli definì lo ius naturale: « dictatum rectae rationis, indicans actui alicui, ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali ac sociali,

inesse moralem turpitudinem, aut necessitatem moralem » (op. cit., l. I, cap. 1, § 10, 1; cf. § 12, 1). Il d. n., egli aggiunge, è immutabile, perché nemmeno Dio potrebbe far sì che « quod intrinseca ratione malum est, malum non sit » (ibid., § 10, 5). Come conseguenza dell'accennato principio, il Grozio pone in particolare rilievo la massima della inviolabilità dei patti (« cum iuris naturae sit stare pactis », op. cit., Proleg., § 15): dalla quale massima deriverebbero gli « iura civilis », cioè la validità del diritto positivo in genere, e segnatamente la legittimità dei governi esistenti, in quanto fondati su un presunto patto o consenso iniziale.

L'opera del Grozio, venuta tosto in grandissima fama, fu seguita da numerose altre, che, nonostante divergenze talvolta assai ragguardevoli, hanno in comune con essa certi caratteri; onde si può non a torto parlare di una « scuola del d. n. » in stretto senso, che fiori appunto nel sec. XVII e in tutto il seguente. Caratteristica principale di questa scuola è un astratto razionalismo, non criticamente vagliato e quindi spesso fallace. Pure con l'apprezzabile intento di ricercare nella natura umana il fondamento del diritto, gli autori appartenenti a questa scuola presentano spesso come verità universali semplici aspirazioni della loro coscienza individuale, suggerite da circostanze politiche contingenti. L'incertezza metodologica si manifesta anche nella tendenza a dare aspetto di narrazione storica o pseudostorica alla deduzione filosofica, confondendo la priorità logica con quella cronologica, e rappresentando il d. n. come il diritto positivo di una supposta età remotissima. Ciò appare specialmente nella concezione di uno status naturae, che avrebbe preceduto lo stato di società; il passaggio dall'uno all'altro sarebbe avvenuto mediante un contratto, che alcuni degli autori di questa scuola concepiscono come atto unico, altri invece come distinto in due atti successivi (pactum unionis e pactum subjectionis). Per i caratteri propri delle varie dottrine, è necessario rinviare alle singole trattazioni (v. CONTRATTUALISMO). Si accenna qui solo ad alcune delle teorie più significative, dopo quella del Grozio. Secondo Th. Hobbes (De cive, 1642; Leviathan, 1651), « homo ad societatem non natura, sed disciplina aptus factus est », e lo stato naturale degli uomini è una guerra di tutti contro tutti, avendo ciascuno per natura uno ius in omnia. Dal timore reciproco, ossia dal bisogno di pace, trae origine lo Stato, in virtù di un contratto per il quale gli uomini, rinunciando interamente al primitivo d. n., si sottopongono ad un potere assoluto. Non molto diverse sono le dottrine di B. Spinoza (Tractatus theologico-politicus, 1670; Tractatus politicus, 1677), per il quale pure il d. n. si estende quanto la potenza fisica di ciascuno; lo Stato sorge allorché gli uomini convengono di vivere « ex solo rationis dictamine ». La concezione di S. Pufendorf (De iure naturae et gentium, 1672) si accosta invece a quella del Grozio: legge fondamentale della natura è, a suo avviso, quella che impone a ogni uomo di coltivare e conservare verso gli altri una pacifica socievolezza (« pacifica socialitas »), conforme all'indole e al fine dell'uman genere (op. cit., l. II, cap. 3, § 15). G. Locke (Two treatises of government, 1690) sostiene che lo « stato di natura » non è (come avevano inteso altri giusnaturalisti) una condizione di vita pressociale, e tanto meno di guerra tra gli individui, bensì uno stato di convivenza, nel quale gli uomini già possiedono alcuni diritti (di libertà, di eguaglianza, di lavoro, di proprietà). Ma questi d. n. debbono essere garantiti, e ciò avviene in quanto un gruppo di uomini si accordi per costituire una società politica ossia uno Stato, che ha precisamente per fine, e quindi anche per limite del suo potere, la tutela degli stessi diritti. C. Thomasio (Institutiones iurisprudentiae divinae, 1688; Fundamenta iuris naturae et gentium, 1705) prosegue la precedente tradizione, con particolare riferimento alle dottrine del Grozio e del Pufendorf. Egli distingue una « lex divina naturalis » ed una « positiva »; il d. n. « cognoscitur ex ratiocinatione animi tranquilli », laddove il diritto positivo « requirit revelationem et publicationem ». Alla medesima tradizione, con ampi e sistematici svolgimenti, ispirati in parte dalla filosofia leibniziana, si attenne pure C. Wolff

(Ius naturae methodo scientifica pertractatum, 1740-48). Più che alla elaborazione formale dei concetti giuridici, si rivolse al problema della giustizia intrinseca dello Stato J. J. Rousseau (Discours sur l'origine et les fondements de l'inégalité parmi les hommes, 1753; Du contrat social, 1762), sostenendo principi analoghi a quelli del Locke, però con originalità di vedute e nuovo vigore dialettico. Secondo il Rousseau, lo stato di natura, supposto che sia mai esistito, deve concepirsi come il regno della libertà e dell'eguaglianza tra gli uomini; e poiché questi beni sono andati di fatto perduti, è d'uopo restaurarli per quanto possibile, organizzando lo Stato in modo, che esso sia veramente la sintesi della libertà eguale di tutti: ossia in modo che quei d. n. ricompaiano in esso come diritti civili.

Tra i pensatori che, senza appartenere alla scuola del d. n. in senso stretto, esposero nella medesima epoca idee importanti sopra questo argomento, sono specialmente da mentovare il Leibniz e il Vico. Il primo (Nova methodus discendae docendaeque Iurisprudentiae, 1667; Dissertatio I, premessa al Codex iuris gentium diplomatici, 1693, ecc.) riconduce in certo modo il diritto alla teologia, distinguendo la giurisprudenza in « divina, humana, civilis », con riguardo al vincolo di subordinazione dell'uomo rispetto a Dio, indi rispetto al genere umano, e in fine allo Stato. Corrispondentemente a ciò, il d. n. comprenderebbe, secondo il Leibniz, tre gradi: la pietas, l'aequitas e lo ius strictum. Il Vico (De universi iuris uno principio et fine uno, 1720; Principi di una scienza nuova intorno alla comune natura delle nazioni, 1725) afferma che il d. n. « aeterno vero constat », ed ha il suo principio in Dio; ma, se il vero è un elemento essenziale del diritto, vi ha in esso anche un altro elemento, il certo; il primo costituisce la « ratio legis », il secondo ne rappresenta l'autorità. Il Vico vuole conciliare così in certo modo il d. n. con il positivo, aprendosi l'adito a quella visione sintetica della storia, che è il motivo caratteristico della sua Scienza nuova. In questa egli distingue tre specie di d. n.: il primo divino, il secondo eroico, il terzo umano; e traccia pure altre distinzioni, secondo vari criteri, che non distruggono però l'unità della sua concezione di un diritto ideale e storico insieme. Concezione senza dubbio profonda, ma, in parte, oscura e non scevra di difficoltà, come appare dalle differenti interpretazioni che ne furono e ne sono date ancora ai di nostri.

La scuola giusnaturalistica, dopo il Rousseau, ebbe un ulteriore sviluppo ed un parziale rinnovamento per opera di E. Kant, che, mentre accettò non poche delle dottrine di quella scuola, vi introdusse notevoli correzioni, eliminando soprattutto l'equivoco (per vero già in parte corretto dal Locke e dal Rousseau) derivante dall'ambiguità di alcune delle sue formole. Per il Kant (Principi metafisici della dottrina del diritto, 1797), il d. n. si fonda esclusivamente su principi a priori, ossia ha un valore puramente etico e deontologico, indipendente dall'esperienza. Ogni uomo, in quanto tale, ha diritto innato alla libertà. La scuola del diritto naturale (Naturrecht) si afferma così come scuola del diritto razionale (Verwunfrecht), e le due denominazioni si usano, di qui innanzi, quasi come sinonimi; dovendosi però avvertire che anche la seconda denominazione, in un senso men rigoroso, era stata usata talvolta già nel periodo precedente. Alla dottrina del Kant fecero seguito, con maggiore o minore aderenza, quelle di numerosi altri autori, tra i quali ha speciale importanza il Fichte; possono ricordarsi inoltre, ad es., le opere dello Zeiller, del Rotteck, del Baroli, del Tolomei, ecc.

Una forte reazione contro le teorie del d. n. in genere si venne manifestando dall'inizio del sec. XIX, sia perché si imputarono a quelle teorie gli eccessi della Rivoluzione Francese, che si era annunciata con un programma giusnaturalistico, sia, soprattutto, per la preferenza accordata generalmente, anche dai giuristi, agli studi storici o positivi, in confronto alle ricerche puramente speculative. Vero è che lo stesso storicismo assunse talvolta un aspetto idealistico (basti accennare al sistema dello Hegel, che identifica il razionale e il reale, e dichiara la relazione tra d. n. e positivo analoga a quella tra Istituzioni e Pandette). Ma l'opposizione contro il d. n. diven-

ne per molti una specie di dogma, sotto l'influsso del positivismo comtiano, dell'evoluzionismo e del relativismo nelle loro varie forme. È per altro notevole che, mentre la nuova teoria dell'evoluzione fu intesa dai più come incompatibile con l'idea di un d. n. assoluto, il maggiore autore di essa, lo Spencer, ammine esplicitamente, accanto a un'etica relativa, un'etica assoluta, e si fece assertore dei d. n. dell'individuo. Può ancora ricordarsi che il principale rappresentante del positivismo italiano, R. Ardigo, ammise nel suo sistema un certo « d. n. », ma solamente nel senso di un fatto psicologico, che preparerebbe il diritto positivo dell'avvenire.

Nessuno dei numerosi « negatori » del d. n. (tra i quali possono citarsi, ad es., il Bergbohm e il Vanni) diede però mai una dimostrazione di quell'assunto, secondo il quale il diritto dovrebbe studiarsi esclusivamente come fenomeno positivo, e non anche come idea eterna. Che quella tesi esclusiva si fondi sopra un semplice pregiudizio, fu dimostrato chiaramente da vari recenti studiosi della filosofia del diritto.

L'idea del d. n. continuò dunque ad essere validamente sostenuta e difesa, sia pure in modi diversi, anche nell'età più recente, tanto dai seguaci della filosofia scolastica, quanto da altri che, muovendo da un'analisi critica della conoscenza, per vennero a risultati sostanzialmente conformi a quelli della philosophia perennis.

des Naturrechts, Vienna 1932; J. Castan Tobeñas, En torno al Derecho natural, in Universidad (Saragozza), 17 (1940); N. Bobbio, Il d. n. nel sec. XVIII, Torino 1947; H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 2ª ed., Monaco 1947; E. Luño Peña, Derecho natural, Barcellona 1947; H. Thieme, Das Naturrecht und die europäische Privatrechtsgeschichte, Basilea 1947; G. Küchenhoff, Naturrecht und Christentum, Düsseldorf 1948; G. Stadtmuller, Das Naturrecht ins Lichte der geschichtlichen Erfahrung, Recklinghausen 1948; F. Filomusi-Guelfi, Del concetto del d. n. e del d. positivo nella storia della filosofia del d., Milano 1874, 2ª ed. ivi 1949; A. Truyol, Fundamentos de derecho natural, Barcellona 1949; id., Esbozo de una sociologia del derecho natural, Madrid 1949; S. Lener, La certezza del d. e il d. n. nel quadro dell'odierna crisi mondiale, in Civ. Catt., 1950, II, pp. 149-66.

### III. D. CANONICO.

I. NOZIONE

Si chiama d. canonico il complesso di norme giuridiche stabilite, direttamente o indirettamente, dalla Chiesa per mezzo dei suoi organi, per regolare materie di sua competenza.

Si è detto direttamente o indirettamente, per comprendere sia le norme formulate direttamente dagli organi della Chiesa, sia quelle che, pur essendo già altrimenti formulate, sono dai suddetti organi approvate e fatte valere come norme emanate dalla Chiesa: questa seconda categoria di norme è costituita specialmente da norme consuetudinarie (v. CONSUETUDINE) e da norme emanate dallo Stato (v. CANONIZZAZIONE DELLE LEGGI); e in un certo senso possono comprendersi in essa anche quelle di d. divino.

Si è aggiunta la limitazione « per regolare materie di sua competenza », perché talvolta, soprattutto in epoche passate, la Chiesa si è trovata nella necessità di emanare norme in materie di competenza dell'autorità civile, in casi di carenza di questa: esse, emanate dalla Chiesa per l'attuazione di fini ad essa estranei, e in forza di un potere derivante da situazioni di fatto (potestà devolutiva), non fanno parte del d. canonico. Parimenti non ne fanno parte quelle norme emanate da organi della Chiesa, non in quanto tali, ma in quanto siano insieme organi di uno Stato o di altra organizzazione laica (Stato pontificio, Stato della Città del Vaticano, feudo ecc.).

Il nome di d. canonico (ius canonicum) deriva dal fatto che le norme giuridiche, o, come si usa anche dire, le decisioni disciplinari (in contrapposto a quelle dottrinali) emanate dai più antichi concili ecumenici, che furono tra le fonti più importanti del d. canonico, venivano chiamate canoni (κακόνες), in contrapposto alle leggi (νόμοι) degli imperatori, che erano invece le fonti più importanti del d. dello Stato.

Non sempre però solo questo fu il nome con cui si designava l'ordinamento giuridico della Chiesa. La più comune tra le altre denominazioni usate è quella di ius ecclesiasticum, che si trova, in questo senso, ancor oggi nel CIC, talvolta però per indicare solo una parte del d. canonico, e precisamente il d. umano in contrapposto a quello divino (cf. cann. 27 § 1, 727 § 1, 1043, 1133 § 2, 1139 § 1, 1513 § 1, 1926, 2364). Meno comuni furono altre denominazioni, che oggi sono quasi fuori uso, o hanno altri significati: ad es., ius sacrum, ius pontificium, ius divinum, ius decretalium.

Il d. canonico è uno dei mezzi (non però il solo né il principale) di cui la Chiesa si serve per il raggiungimento del suo fine soprannaturale, che è la salvezza delle anime o felicità eterna degli uomini. E perciò oggetto del d. canonico sarà di determinare, mediante precetti obbligatori, la condotta degli uomini in relazione al suddetto fine, ossia di regolare l'attività degli uomini nel modo migliore per il raggiungimento del fine stesso. Esso ha quindi il suo fondamento nella potestà di giurisdizione in foro esterno, che per volontà divina spetta alla Chiesa (v. CHIESA; FÓRO; GIURISDIZIONE; CHIESA).

II. CARATTERISTICHE

Le caratteristiche essenziali del d. canonico sono quelle stesse del d. emanato

dallo Stato e cioè, oltre alla socialità (esso ha per autrice la Chiesa), l'imperatività od obbligatorietà, la alterità o intersubbiettività (che lo distingue dalla teologia morale), la coercibilità.

Come queste caratteristiche (che taluni hanno a torto negato al d. canonico) si concilino con il fine ultraterreno della Chiesa, si può comprendere facilmente, se si consideri che ostacoli alla salvezza della anima possono provenire non solo dalle stesse anime da salvare, bensì anche (sebbene soltanto ostacoli indiretti e non insormontabili) da altre cause: cause cioè che o influiscano più o meno intensamente sulla volontà di ciascuno, inducendolo a comportarsi in modo diverso da quello che sarebbe il più utile per la salvezza della sua anima, ovvero gl'impediscano di attuare la volontà di comportarsi in questo modo più utile.

Ora quando la Chiesa, per cercare di rimuovere al massimo possibile tali ostacoli, vieta o comanda determinati comportamenti che potrebbero ostacolare o render difficile agli altri il conseguimento del fine ultimo, o rispettivamente possono facilitarlo; quando predispone i mezzi per assicurare preventivamente l'obbedienza a tali comandi o divieti, e reprimerne le eventuali trasgressioni; quando, in altre parole, tutela, mediante comandi, quello che si può chiamare l'interesse soprannaturale di ciascun homo viator nei confronti degli altri, è evidente che essa emana comandi che hanno tutte le caratteristiche essenziali per esser qualificati comandi giuridici.

Che se poi negli stessi testi legislativi in cui la Chiesa emana tali comandi, e nello stesso CIC che ora contiene i più importanti di essi, si trovano comandi privi dei suddetti caratteri, o addirittura enunciazioni che neppure sono veri comandi, ciò non vuol dire che il d. canonico difetti dei caratteri essenziali del d., bensì che quei comandi e quelle enunciazioni non fanno parte del d. canonico.

III. IL D. DIVINO NELL'ORDINAMENTO DELLA CHIESA. — Il d. divino, sia naturale che positivo (v. SORA), costituisce fonte di d. canonico in quanto si riferisca alla materia che forma oggetto di questo. E inoltre tutti i precetti divini, siano o non siano giuridici, costituiscono un limite all'attività della Chiesa, poiché devono essere osservati anche dalle più alte autorità della Chiesa, essendo privi di qualsiasi valore giuridico i comandi da queste eventualmente dati in contrasto con quelli.

È da notare tuttavia che i precetti di d. divino che non siano riprodotti esplicitamente o implicitamente in norme positive, non fanno parte del d. canonico in senso stretto, pur essendo ugualmente obbligatori.

Da quanto si è detto risulta chiaro che nell'ordinamento giuridico della Chiesa al d. divino si possono riconoscere due funzioni fondamentali: una positiva e l'altra negativa. Esso ha infatti una funzione positiva in quanto determina il contenuto di norme dell'ordinamento canonico, le quali sono la riproduzione o la determinazione di norme di d. divino; tra queste norme sono da ricordare specialmente, ma non soltanto, quelle (di d. positivo) che regolano la costituzione e i poteri fondamentali della Chiesa, e i gradi essenziali della gerarchia. Ha invece una funzione negativa in quanto esso costituisce un limite all'attività di produzione del d., non avendo valore giuridico i comandi che siano in contrasto con precetti divini, come non hanno valore giuridico i comandi di un inferiore che siano in contrasto con quelli di un superiore; e quanto a questa seconda funzione hanno uguale importanza, anche dal punto di vista giuridico, tanto i precetti divini che abbiano carattere giuridico (regolanti cioè i rapporti degli uomini tra di loro), quanto quelli che non abbiano tale carattere, i quali ultimi pure sogliono essere compresi nella denominazione di d. divino, sebbene, propriamente parlando, non possano esser considerati precetti giuridici; e parimenti uguale importanza hanno per questa seconda funzione tanto i precetti di d. divino che siano espressamente riprodotti in una norma emanata dalla Chiesa, quanto quelli che non lo siano. A qualsiasi precetto di d. divino perciò la Chiesa non

può apportare deroghe, né da essi può concedere dispense, pur avendo il potere e il dovere di interpretarli infallibilmente.

In contrapposto alle norme di d. divino, tutte le altre norme di d. canonico si sogliono chiamare norme di d. ecclesiastico (o meramente ecclesiastico o di d. umano).

La distinzione tra norme di d. divino e norme di d. ecclesiastico produce alcuni risultati pratici analoghi alla distinzione, vigente in taluni ordinamenti giuridici statuali, tra norme costituzionali e norme legislative ordinarie, in quanto nella Chiesa gli organi del potere legislativo non possono emanare norme contrastanti con quelli di d. divino, come nello Stato gli organi del potere legislativo ordinario non possono emanare norme contrastanti con quelle costituzionali. L'analogia tra le due distinzioni è però soltanto parziale, poiché, mentre l'ordinamento giuridico di uno Stato, in cui si distinguano le leggi costituzionali dalle leggi ordinarie, prevede sempre uno speciale procedimento mediante il quale si possono modificare anche le leggi costituzionali, nella Chiesa non esistono organi che, sia pure mediante procedimenti straordinari, possano modificare norme di d. divino, o ad esse derogare.

Inoltre l'esistenza di norme di d. divino fa sì che, se nella Chiesa si ritrova l'antica concezione del princeps legibus solutus (D. 1, 3, 31), si ha però questa limitazione, che cioè non da tutte le norme giuridiche il sommo pontefice è svincolato, esistendone alcune (d. divino) alle quali anch'egli è soggetto, pur mancando nell'ordinamento giuridico il mezzo o procedimento tecnico per accertare la conformità dei suoi atti a quelle norme, e per ottenerne da lui coattivamente la osservanza.

Il CIC più volte richiama il d. naturale, o per riprodurre i comandi o i divieti (cann. 6 n. 6, 1068 § 1, 1405 § 1, 1509 n. 1, 1935 § 2), ovvero negando valore a precetti positivi che contrastino con i precetti di d. naturale (cann. 27 § 1, 1499 § 1, 1513 § 1); nello stesso senso il CIC parla talvolta di « natura delle cose » (cann. 1110 e 2198), mentre altre volte tale espressione è usata in senso letterale, per indicare cioè la vera natura delle cose, da cui la legge fa dipendere effetti giuridici.

Il d. divino positivo talvolta nel CIC è espressamente menzionato (cann. 6 n. 6, 27 § 1, 1499 § 1, 1509 n. 1) o indicato con sufficiente chiarezza (cann. 731 § 1, 948, 1012 § 1, 1322 § 1); altre volte è designato genericamente con l'espressione ius divinum (cann. 219, 727 § 1), o divina institutio o ordinatio (cann. 100, 107, 196, 329 § 1).

Si ha inoltre qualche canone in cui è usata l'espressione ius divinum per indicare complessivamente sia il d. divino positivo, sia quello naturale, ma piuttosto questo che il primo (cann. 1038 § 1, 1529, 1926). Infine vari canoni riproducono precetti divini senza dirlo espressamente (cann. 1495 § 1, 1512, 1543).

IV. FONTI

Il d. canonico nacque con la fondazione della Chiesa, la quale, essendo una società di uomini, non ha potuto mai fare a meno di essere organizzata giuridicamente. Esso però, costituito alle origini dalle norme fondamentali di d. divino, si venne sviluppando gradualmente, prima in modo frammentario e alquanto rudimentale, e poi in maniera sempre più completa, a mano a mano che aumentavano le leggi emanate dai sommi pontefici e dai concili (chiamate poi decretali [v.] le prime, canoni i secondi), e che l'organizzazione della Chiesa diveniva sempre più complessa e perfezionata.

Omettendo qui di esporre, sia pure sommariamente, i lineamenti di tale sviluppo, si nota che, immediatamente dopo le fonti della Rivelazione, Bibbia (v.) Tradizione (v.), si trovano vestigia di norme di d. canonico negli scritti dei Padri Apostolici, poi ancora

nelle fonti pseudo-apostoliche, mentre contemporaneamente venivano emanate dai papi, dai vescovi, e più ancora dai concili, e talvolta anche da imperatori, vere e proprie leggi valevoli per tutta la Chiesa o per determinati territori. Le quali leggi, accresciutsi sempre più di numero e d'importanza, furono moltissime volte riunite in collezioni, o per facilitarne la conoscenza, o per coordinarle ed aggiornarle (v. COLLEZIONI CANONICHE, e voci ivi richiamate).

Nel sec. XII si iniziò un notevole sviluppo del d. canonico, anche perché si può dire che in quel secolo nacque la scienza del d. canonico: fin dai primi decenni del sec. XII nello Studio (Università) di Bologna, era stato istituito, accanto all'insegnamento del d. romano, quello della teologia pratica; e intorno alla metà dello stesso secolo, il monaco Graziano, che insegnava appunto teologia pratica a Bologna, con la sua Concordia discordantium canonum dette vita alla scienza del d. canonico (v. CORPUS IURIS CANONICI; DECRETALISTI; DECRETISTI; GRAZIANO, DECRETO di).

Per notizie sulle fonti del d. canonico e sulla storia di esse V. BOLLARIO; CODEX IURIS CANONICI; PONTI DEL DIRITTO; LEGGE. Qui si aggiunge soltanto che, fino alla promulgazione del CIC (1917), si usava denominare ius antiquum il d. canonico anteriore a Graziano, ius novum quello del Corpus iuris canonici e quello successivo fino al Concilio di Trento, ius novissimum quello posteriore; attualmente invece è rimasta quasi esclusivamente la distinzione tra ius vetus (cioè anteriore al CIC) e ius novum (cioè vigente), distinzione accennata nello stesso CIC (can. 6 n. 2).

Per le distinzioni tra d. universale e particolare, generale e speciale, V. LEGGE.

Su alcune fonti di natura speciale V. LIBER DIURNUS; LIBRI LITURGICI; PENITENZIALI, LIBRI; REGESTO; REGULAE CANCELLARIAE APOSTOLICAE.

#### IV. D. ROMANO E GERMANICO.

Il d. romano e il d. germanico furono i diritti più importanti con i quali la Chiesa romana si trovò a contatto nell'età precedente alla creazione di un ordinamento canonico, autonomo e sufficiente a se stesso, eretto a sistema con dignità di dottrina giuridica propria e con tendenza a separare da sé norme morali teologiche e di cerimonia, con le quali prima di allora si trovava frammisto indifferentemente.

Ciò ebbe a verificarsi soprattutto con il sec. XII per opera di Graziano e dei suoi seguaci.

Lo slegamento del d. della Chiesa dal d. romano e dal restante d. civile, nel quale era prevalso il d. germanico, era avvenuto prima di quel tempo per singoli punti; ma da allora si verificò in forma più determinata, in quanto il d. canonico fu appunto in grado di sostituire con propri principi giuridici anche buona parte del d. civile accolto a completamento del proprio insieme di norme. Certamente il movimento di indipendenza del d. canonico fu dovuto altresì alla legislazione pontificia che si fece più intensa a datare dall'opera graziana, venendo a costituire una importante e più numerosa fonte di norme nel d. della Chiesa.

Nell'età antica, quella romana, è indubbio che il d. romano e la stessa civiltà nella quale la Chiesa di Roma si trovò ad inserirsi come organismo religioso e ordinamento di norme, ebbero una certa azione determinante sulla formulazione dei principi giuridici posti primamente dalla Chiesa, accanto ai precetti divini del suo reggimento. Vero è però che la Chiesa romana resistette a certe massime ed alla applicazione di istituti per i quali essa postulava, in

ragione dei principi della dottrina di Cristo, suo fondatore, una regolamentazione diversa. La dottrina patristica, la legislazione conciliare e pontificia sono ampia testimonianza di quest'opera di lenta e continua mutazione dei principi romani e di adattamento di essi.

Ciò non avvenne tuttavia senza influenza anche per il d. romano, che, dopo il riconoscimento della Chiesa e della religione cristiana da parte dell'autorità dell'Impero fu piegato dalla stessa autorità imperiale, e dall'indirizzo della giurisprudenza già avviata in senso più morale dalla concezione stoica, ad allargare certe norme ed a modificare i propri istituti secondo una più diretta ispirazione ai principi cristiani.

Non si può dire invece che nell'epoca antica il d. germanico avesse pari influenza sul d. della Chiesa, dati gli scarsi contatti che questa poté avere per allora con le popolazioni germaniche, eccettuati alcuni gruppi di confine e quelli introdotti nell'Impero come nuclei stanziali e ausiliari. Attraverso costoro si operò, soprattutto nel basso Impero, e per influenza pure di qualche importante capo militare che la fortuna condusse al soglio imperiale, qualche infiltrazione di principi germanici nel tardo d. romano, soprattutto quello patrimoniale e militare.

Per alcune regioni dell'Impero, d'altra parte, le invasioni e le conquiste da parte germanica incominciarono prima della caduta dell'Impero d'Occidente (476 d. C.). E quindi da allora per quelle regioni si dovette verificare un accostamento più diretto tra d. germanico e d. romano e una più diretta penetrazione delle norme e dei principi giuridici romani nelle costumanze germaniche ivi imperanti.

Ben diversa tuttavia, perché più generale, è la situazione che si verifica col crollo dell'Impero romano d'Occidente. Il d. germanico rappresentò allora più liberamente e generalmente il d. dei vincitori e, mentre mirò da un lato a sovrapporsi al d. romano, si contrappose dall'altro, con particolare autorità, di fronte allo stesso d. della Chiesa. Sicché mentre il d. romano diventava, in un primo tempo almeno, il d. personale della gente romana, la Chiesa cominciò l'opera continua ed instancabile per arginare l'impeto delle costumanze barbariche, opponendo a queste sia il d. romano, che aveva nel fatto adottato come proprio, sia quelle norme che costituiscono il nucleo primo del d. canonico.

In epoca storica, quando il d. germanico (secc. vii d. C.) è sistemato nelle redazioni scritte delle leggi e consuetudini dei vari popoli di quella stirpe, esso ha già subito una profonda mutazione e un avvicinamento con i principi ed istituti del d. romano.

Nel passaggio poi graduale dei popoli germanici alla fede cattolica, il d. germanico piega pure ai principi e alle regole di vita proposte direttamente dalla Chiesa nel suo d. Esempio tipico di quella evoluzione in senso romano e cristiano è offerto dal d. longobardo, che ebbe particolare valore per l'Italia e influenza specifica per i rapporti più diretti con il centro della Chiesa di Roma. In quel d., mentre è riscontrabile fin nel suo primo monumento scritto (l'editto di Rotari del 643) l'influenza del d. romano, è altresì visibile il lento penetrare dei principi cristiani. Si può dire che quella evoluzione romana e cristiana del d. longobardo tocca il suo culmine con gli ultimi legislatori longobardi, soprattutto con Liutprando. Sotto una più diretta influenza cristiana si avverte la prevalenza del consenso nei rapporti obbligatori, l'introduzione di principi cristiani nel regolamento del matrimonio, l'introduzione delle disposizioni di ultima volontà con i lasciti per l'anima e così via.

L'opera della Chiesa nella sua cristianizzazione dell'Occidente romano e barbarico nel primo tempo delle dominazioni germaniche è rappresentato da esempi luminosi. Contemporaneo alla prima dominazione longobarda è il pontefice s. Gregorio Magno,

il quale fu valido baluardo alla difesa del d. romano nel nuovo spirito cristiano. Egli inviò i testi romani opportunamente trasformati in senso cristiano in Inghilterra e in Spagna. In quest'ultimo paese, d'altro canto, ad opera di Isidoro vescovo di Siviglia autore del libro sulle Etymologiae, si accolgono molte norme ed istituti di d. romano, mentre si afferma decisamente il nuovo concetto di legge obbligante, in quanto rispondente ai requisiti morali della onestà e bontà intrinseca e si determina la fonte originaria del d. nella ratio, la quale deve pure informare di sé la consuetudine. Con la costituzione del Sacro Romano Impero si aveva una maggiore considerazione del d. romano e una migliore disposizione delle leggi nazionali, proprie dei vari popoli germanici soggetti all'autorità del nuovo imperatore, ad accogliere le norme proprie della Chiesa e ciò si attua soprattutto attraverso la legislazione imperiale dei capitularia.

Tuttavia bisognerà giungere al sec. XI e più ancora al sec. XII, perché il d. germanico incontri una più vivace ostilità da parte dei nuovi interpreti del d. romano (sono anche degli ecclesiastici, come s. Pier Damiani, che illustra l'indirizzo romanistico di Ravenna, a dare il primo ordine alle ritrovate fonti giustiniane). Ma più ancora quell'opera di revisione si dovette ai creatori del d. comune, che lavorarono sulla base dei testi giustinianei a creare un complesso sistema adatto alla vita del loro tempo. L'uso delle costumanze germaniche si va restringendo sempre più a zone particolari e isolate.

Principi di d. germanico passarono ancora nella regolamentazione del feudo di tipo franco o lombardo nei rispettivi testi delle cosiddette assise di Gerusalemme e dei libri o consuetudines feudorum e in parte vennero accolte nel feudo ecclesiastico.

Il d. romano e la Chiesa con il proprio d. escono dunque vittoriosi dalla lotta, e tuttavia principi germanici pervadono la nuova costruzione del d. romano e passano nella costruzione ancora dogmatica del d. canonico.

Interessante il riflesso operato sul d. della Chiesa dalle costumanze germaniche di tempo in tempo. Talune di quelle influenze furono di breve momento e poi superate, come l'accoglimento avvenuto anche tra ecclesiastici di alcune prove del processo germanico, come quella dei giudizi di Dio, oppure contaminazioni, ad es., degli istituti della proprietà e del possesso.

È da avvertire tuttavia che delle numerose infiltrazioni germaniche nella pratica giuridica della Chiesa ci danno ragione soprattutto i rapporti di monasteri viventi a legge germanica, come da noi soprattutto quelli di Farfa e di Nonantola. Altre mutazioni invece, dovute pure a influenza germanica, si radicavano nel d. canonico, come la difesa del semplice patto, il computo della parentela, e alcuni lineamenti del processo con la forma dell'inquisitio e delle prove proprie della tradizione germanica e la forma più accelerata del processo straordinario o de plano et sine strepita figurae, consacrato poi definitivamente nella Clementina Saepe.

La Chiesa mantenne pertanto quello che vi era di più vitale del d. germanico, ma il suo d. risulta nell'ossatura principale una costruzione conforme alla morale cristiana che si basa sui precetti divini e che è vivificata dallo spirito dell'equità, mentre la sua struttura e la tecnica della sua elaborazione si mantenne più aderente al d. romano. E se contro di esso talora si levarono pontefici e giuristi ecclesiastici, fu per condannare solo qualche punto inadatto e non conforme alla vita e alla morale cristiana.

Il d. della Chiesa si può quindi considerare come la più spirituale derivazione della ulteriore evoluzione del d. romano rivissuto dalla coscienza cristiana.

#### V. COMUNE.

D. comune si disse quel d. che si formò, a cominciare dal sec. XII, per opera delle scuole dei glossatori, postglossatori, commentatori e trattatisti, dall'elaborazione interpretativa del Corpus iuris civilis (v.).

Il d. comune fu quindi fondamentalmente un « d. romano rinnovato e ammodernato » e venne a costituire un d. civile generale, alla cui formazione collaborarono giuristi di tutti quei paesi, che si aprirono alla comunione di uso di questo d. Esso ebbe valore di legge generale per i vari Stati cristiani dell'Europa in cui si diffuse e che nel periodo moderno lo introdussero, con la loro espansione ed affermazione politica, anche negli altri continenti. Durò in tale funzione di legge generale fino all'epoca delle codificazioni (sec. XIX), e la sua azione regolatrice non venne meno dovunque con l'applicazione dei codici.

L'idea che il d. romano costituisse un d. generale obbligante al di sopra delle divisioni politiche, operatesi sul territorio dell'antica sovranità dell'Impero romano, si produsse nella stessa prima epoca di formazione di questo diritto nuovo (secc. XII-XIII), per quanto l'indirizzo esegetico della glossa amasse tenersi aderente alle concezioni espresse nelle fonti romane.

Onde ci appare da un lato che la glossa si servì del termine e dell'idea di d. comune per indicare, sulla scia della tradizione romana, piuttosto i massimi d. generali in considerazione nell'età antica, e cioè il ius naturale e il ius gentium, mentre teneva a considerare il d. romano come ius proprium dell'unità politica romana.

Ma accanto, e di contro, a questa concezione tradizionale si propone nella stessa scuola bolognese una nuova concezione relativa al d. romano, per la quale questo d. è inteso come un d. valevole per tutti. Ora è appunto questa idea della estensione indiscriminata, dal punto di vista del frazionamento politico esistente, che vale nella concezione dei glossatori a far attribuire a un d., che sia capace di tale superamento, la qualifica tecnica di d. comune, per quanto i glossatori stessi non sembrino giungere alla espressa proclamazione del d. romano come d. comune.

Si giunge tuttavia, subito dopo, a quella designazione tecnica di ius commune per il nuovo d. creato sulle fonti romane dai maestri bolognesi, come ci appare negli Statuti di Bologna del 1288; ivi, al cap. 8 del l. VIII, si dispone che i contratti e le ultime volontà degli scolari abbiano valore si facte fuerint iure communi etiam si careant solemnitatibus que viderentur requiri ex forma alicuius statuti seu iuris municipalis.

Nel termine ius commune è qui ravvisabile il d. romano, in contrasto con qualsiasi statuto, valente quest'ultimo come ius proprium della patria dei singoli scolari, convenuti da ogni dove allo Studio bolognese.

Il d. comune consiste quindi come entità sostanziale

di norme nel solo d. sorto dall'interpretazione delle fonti giustinianee ad opera della scuola giuridica, a cominciare dai glossatori.

Tale d. non abbracciò, né poteva abbracciare, nella sua compagine sostantiva gli altri d. generali sopraggiunti con una propria ratio e una propria sfera di applicazione (d. canonico, d. feudale), e le altre forme particolari del d. (statuti, leggi particolari, consuetudini) che si presentavano come ostacolo alla piena applicazione del d. comune.

L'opinione più radicalmente opposta a questo ravvisamento storico della continenza sostanziale del d. comune è stata di recente formolata dal Calasso, il quale ritiene che dall'incontro sostanziale soprattutto del d. romano e del d. canonico sia conseguita la formazione di un d. universale proprio del nuovo popolo cristiano. Né qui si limita, secondo il Calasso, la continenza sostantiva del d. comune, giacché questo avrebbe assorbito in sé anche gli elementi particolari di opposizione, per la ragione del sistema di meccanismo che collegava il d. generale a quello particolare.

Quanto alla supposta unione sostanziale dei vari d. generali, si può opporre intanto il motivo delle diverse rationes che presiedettero alla formazione tanto del d. canonico, quanto del d. feudale, in confronto del d. romano. Specialmente poi quello canonico fu un d., le cui ragioni appaiono trascorrere la considerazione terrena della vita, in vista del fine soprannaturale che presiedeva alla società da esso regolata. Esso fu un d. che mai si poté congiungere col d. secolare, non solo per la propria ratio, ma anche per la diversa autorità che presiedette alla sua formulazione e alla sua interpretazione e per il diverso campo della sua prevalente applicazione.

Inoltre è da rilevare la testimonianza storica dell'urto stridente dei due poteri, quello laico e quello ecclesiastico, e la lotta insistente dei due d., di cui vi è ad ogni passo l'eco nella testimonianza dei giuristi e della legislazione del tempo.

La separazione del d. civile dal canonico, almeno come continenza sostanziale, è poi dimostrata dalla stessa dichiarazione degli interpreti, che presiedettero alla elaborazione del d. comune, e che orgogliosamente dichiararono che tutto quanto era necessario al regolamento della vita giuridica e alla formazione del giurista era contenuto nel Corpus iuris civilis.

Ciò non toglie tuttavia che il d. canonico abbia influito come fattore di trasformazione delle norme del d. romano attraverso l'interpretazione di una parte almeno dei giuristi di d. comune, come si rileva nell'accoglimento dei principi della fede, nel miglioramento dei d. personali, nel regolamento del matrimonio e di altri istituti. Per la stessa via dell'interpretazione qualche elemento della concezione feudale è refluito come modificazione di principi e di istituti del d. civile.

Ciò non implica però in alcun modo unità sostanziale dei vari d. generali, che mancò del tutto, per la loro fondamentale inconciliabilità. Quanto poi alla ragione sistematica del d. comune che avrebbe potuto indurre, secondo l'opposta tesi, nella continenza sostanziale del d. comune gli elementi particolaristici del d. statutario e della consuetudine locale, a noi sembra di dover distinguere la ragione di collegamento del d. comune col d. particolare, dal fatto della continenza sostanziale e storica del d. comune stesso.

Questa restò infatti quella che era, e ciò indifferentemente dal fatto del collegamento del d. comune con il d. particolare, tant'è vero che, pure ammesso che il d. comune potesse esser disapplicato dalla norma particolare, cui si fosse riconosciuto valore derogatorio di esso, ciò non autorizza ad affermare contro la realtà della testimonianza storica, che la norma particolare entrasse

per questo a far corpo del d. comune in maniera stabile. Essa restava norma del d. particolare ristretta e transeunte, come erano ristrette e transeunti le norme del d. particolare. E d'altra parte, poteva avvenire che la stessa norma di d. comune, disapplicata in un luogo per la presenza di una norma particolare derogante, venisse invece applicata in altro luogo, dove non incontrasse alcun ostacolo di applicazione da parte del d. particolare.

Una concezione difforme varrebbe ad indicare il fenomeno del d. comune nell'applicazione di un determinato luogo e non il d. comune in suo esse.

Che poi la continenza storica del d. comune si sia sempre mantenuta sulla base del solo d. nascente dalle fonti romane, ci appare dichiarato, ancora in pieno Seicento, dal grande card. Giovanni Battista De Luca, che fu uno dei più acuti e geniali teorizzatori e sistematori della produzione ormai matura del d. comune.

Egli specifica lo ius civile commune indicandolo come illud Romanorum ius quod civile commune dicitur (De officiis venulibus, cap. 1, n. 3), e lo vede registrato nei testi delle fonti romane come appresso: Ius civile commune est proprie illud, quod ex auctoritate Romanae reipublicae, seu Romani Imperii conditum est, atque registratum iuxta compilationem Iustiniani (Theatrum verit. et inst., I. XV, parte 1ᵃ [*de iudiciis*], disc. 35, n. 15).

Antonio Rota

VI. D. INTERNAZIONALE.

I. DEFINIZIONE

Il complesso delle norme destinate a regolare la condotta dei soggetti della società internazionale viene più comunemente denominato d. internazionale. Non sempre è stata usata la stessa terminologia. Il Vitoria, che fu uno dei primi teorici di questo ramo del d., lo chiamò ius inter gentes; il Grozio lo definì come un d. che inter plures populos intercedit. Per lungo tempo, specialmente dagli scrittori di lingua francese, come il Vattel, venne denominato d. delle genti, e il termine rimane ancora in uso anche presso gli scrittori tedeschi. Come infondata deve ritenersi l'opinione, che vorrebbe attribuire al termine d. internazionale i confini del solo d. contrattuale o positivo, mentre al d. delle genti assegnerebbe come contenuto le norme più generali e comuni di giustizia. La distinzione non ha sostegno nella dottrina, dove le due denominazioni sono considerate come equivalenti: da preferirsi tuttavia la prima, in quanto toglie ogni possibilità di equivoco con il ius gentium romanistico, concetto diverso e solo in un piccolo numero di isti-

tuti coincidente con il moderno d. internazionale pubblico. La denominazione più moderna deriva dal Bentham, che distinse la international law, d. in vigore tra le nazioni, dalla national o internal law o d. interno.

II. GENESI STORICA

Riguardo alla genesi storica del d. internazionale si hanno tre diverse opinioni. Una, sostenuta da qualche teorico isolato, ne fa rimontare l'origine all'antichità greco-romana; la seconda, che sta all'estremo opposto, ne colloca l'apparizione al tempo del trattato di Westphalia del 1648; la terza ne riconosce già l'esistenza nella comunità cristiana o Respublica Christiana del medioevo. Non si può certamente escludere che nella remota antichità siano esistite delle norme, che avranno dovuto regolare le relazioni tra i popoli. Se esistettero fra di essi degli scambi commerciali, delle guerre e delle paci, dei trattati e delle convenzioni, dovette anche esistere qualche regola normativa. La natura umana poi si esprime sempre allo stesso modo, e poiché il d. regola naturalmente le relazioni tra i soggetti razionali, un certo d. embrionale dovette sorgere tra i popoli antichi. Da ciò, però, ad affermare che il d. internazionale fosse già a quel tempo formato ci corre molto. I pochi esempi che si portano, per sostenere la tesi, hanno un valore limitato. Le leggi di Manu, nelle quali appare qualche prescrizione riguardo ai prigionieri arresisi in guerra, ebbero un raggio di applicazione limitato ad alcuni popoli dell'India legati da comunanza di razza. Lo stesso deve dirsi delle convenzioni dei popoli ellenici e delle leghe anfizioniche, le quali avevano come oggetto i cittadini della città greca, non gli altri popoli, ritenuti come barbari e considerati fuori di ogni legge. Non diverso fu l'atteggiamento dei romani, come attesta il frammento delle XII Tavole: Adversus hastem aeterna auctoritas esto. Il ius fetiale, piuttosto che un d., era una formalità religiosa diretta a propiziare il favore degli dèi verso le proprie armi; il sacerdote dichiarava il bellum iustum senza riguardo ad alcun principio giuridico.

Nell'antichità greco-romana, sebbene siano esistite alcune regole generali, come la santità dei legati e della parola data, un vero d. internazionale non sorse. La sua apparizione, invece, comincia con l'espandersi dell'idea cristiana, la quale propagò i concetti universali della fratellanza di tutti gli uomini e della loro eguale dignità, avvicinò tra di loro le genti, facendo cadere le barriere etniche, moralizzò le concezioni sul potere e sull'uso della forza, disponendo il terreno al riconoscimento dell'eguaglianza di tutti i popoli e della loro naturale autonomia, presupposti indispensabili al sorgere di un d. internazionale. Nella società cristiana, infatti, cominciarono ad affermarsi delle regole e istituti, particolarmente riguardo alla condotta della guerra, quali, ad es., le tregue, l'inviolabilità degli ambasciatori, l'arbitrato, il trattamento dei prigionieri, la giustificazione dei conflitti, nella sostanza identici a quelli oggi in vigore. Ripriva di questa origine è il fatto che i primi teorici, i quali si occuparono di sistemare il d. internazionale, uscirono dalla comunità cristiana. S. Agostino accenna ai principi della guerra giusta; s. Tommaso li sistema; il Vitoria, il Suárez e il Soto li svolgono ampiamente, gettando le basi della moderna scienza del d. internazionale molto tempo prima della famosa pace di Westphalia. Conseguentemente l'opinione, che fa rimontare a questa data la nascita del d. internazionale, deve essere ritenuta come storicamente infondata, secondo le risultanze di una più recente indagine. Vero soltanto è che dalla pace di Westphalia gli Stati prendono sempre più viva coscienza della loro autonomia ed eguaglianza e l'elaborazione scientifica del d. progredisce, acquistando maggiore sistematicità.

III. DIVISIONE

Il d. internazionale suole essere diviso, innanzi tutto, in naturale e positivo. È naturale quello che ha come fonte la natura umana e la costituzione essenziale dei soggetti della società internazionale, e si compone di quelle norme e principi generali di giustizia, che vengono dettati dalla coscienza morale. È positivo quello che ha come fonte la volontà dei mede-

simi soggetti, e include tanto le norme del precedente, da quelle volontà riconosciute e accettate, quanto le norme che lo integrano e regolano rapporti contingenti. È universale se si estende a tutti i soggetti della società, cui si riferisce, è particolare se riguarda soltanto un certo numero di essi. Si dice invece pubblico se regola i loro rapporti esterni, in quanto soggetti della società internazionale, privato se giova a risolvere questioni, che nascono dalla varietà delle leggi in vigore presso i diversi soggetti; convenzionale quando la sua fonte risiede in accordi e convenzioni, tacito quando si deduce dall'uso costante degli Stati. Altra divisione da lungo tempo introdotta è quella tra d. internazionale di pace, che comprende le norme ordinarie in vigore durante il periodo delle relazioni pacifiche, e d. internazionale bellico, che regola la condotta degli Stati durante il periodo delle ostilità.

Non tutte le distinzioni rammentate sono egualmente ammesse dalla dottrina contemporanea. La prima tra d. naturale, detto anche razionale o obiettivo, e d. positivo è oggi respinta dalla maggior parte dei giuristi, che hanno adottato il dogma della scuola positivista, la quale riconosce come fonte del d. soltanto la volontà degli Stati e sostiene l'equazione tra d. e d. positivo, attribuendo al d. naturale, al massimo, il carattere di norma morale o di esigenza astratta di giustizia. L'altra distinzione tra d. pubblico e privato viene da non pochi contestata, in quanto essi ritengono che il privato sia una parte della teoria generale del conflitto delle leggi. Essa nondimeno ha la sua importanza, almeno per mettere in rilievo che il vero d. internazionale è quello pubblico.

Il d. internazionale pubblico, del quale qui si tratta, può essere definito il complesso delle norme giuridiche che regolano la condotta dei soggetti della società internazionale. La definizione richiede una breve dichiarazione, per metterne a fuoco i termini. Si afferma che il d. internazionale è un complesso di norme giuridiche, per escludere l'opinione di quanti lo ritengono o un d. in fieri, o imperfetto o un'astratta regola morale. Si aggiunge che tali norme sono destinate a regolare la condotta dei soggetti della società internazionale, innanzi tutto perché è essenziale del d. produrre un'obbligazione categorica nel soggetto, che deve regolarsi secondo il suo dettame, e inoltre per mettere in rilievo che i soggetti, cui esso si riferisce, non sono solamente gli Stati, secondo che sosteneva un'opinione ormai quasi abbandonata, sebbene gli Stati siano i soggetti principali.

IV. ESISTENZA

L'esistenza del d. internazionale viene negata da alcune correnti di pensiero. Alcune di esse a sfondo politico, che configurano le relazioni degli Stati come rapporti di pura potenza, regolati soltanto dalla forza, escludono necessariamente l'esistenza di norme giuridiche. Altre, invece, si appoggiano sopra un fondamento teorico. Di queste, alcune muovono da un falso concetto del d., da esse definito come comando provvisto di coazione, e poiché nella società internazionale non esiste una volontà imperante, né un apparato coattivo, concludono che il d. relativo non è un vero d. Altre si appoggiano sopra un egualmente falso concetto di sovranità, concepita come potere assoluto e illimitato, alla quale non è possibile assegnare un limite esterno, quale sarebbe il d.

Contro queste negazioni sta il semplice argomento che, dovunque esiste una società, là esiste necessariamente un d.: ubi societas ibi ius. Ora che esista una società internazionale è verità incontrovertibile così filosoficamente come storicamente. Lo studio obiettivo della natura umana rivela in essa la presenza di uno stimolo di solidarietà, che muove efficacemente l'uomo a cercare la compagnia dei suoi simili, per iniziare una comunione stabile di vita. Questo stimolo viene attivato da due cause: dalla

tendenza affettiva, che muove l'uomo a espandersi in altri esseri, dalle insufficenze congenite della sua natura, incapace di conseguire tutti i fini della vita con le sue sole forze. L'istinto di socialità, mosso dalle suddette cause, si attua in vari gradi, prima nella famiglia, poi nella tribù, nella nazione, nello Stato, organismo più ampio che può meglio colmare le insufficenze umane. Tuttavia nemmeno lo Stato è sufficiente a se stesso: perché possa raggiungere lo scopo di civiltà in favore della persona umana deve essere integrato dalla collaborazione altrui, entrando in comunione di vita con gli altri aggregati politici. Sotto l'impulso della solidarietà sorge allora una società degli Stati, la società internazionale, che, come la famiglia e le altre formazioni sociali, ha un fondamento naturale.

La storia conferma l'argomento filosofico. Gli Stati non sono mai vissuti isolatamente, ma in tutti i tempi, sebbene in diverso grado, sono stati legati da molteplici relazioni. Oggi poi la loro unione è resa ancora più evidente dalla facilità delle comunicazioni, che hanno accorciato le distanze, rendendo il mondo moralmente piccolo, e dal progresso tecnico che li rende vieppiù interdipendenti che non fossero nel passato. L'esistenza di una società internazionale è, dunque, un fatto innegabile, e conseguentemente è ancora un fatto innegabile l'esistenza di un vero d. internazionale. Le obiezioni in contrario, sopra accennate, non hanno vigore, giacché le più serie muovono dal falso concetto che il d. sia essenzialmente un comando provvisto di coazione. Il d., invece, è una norma che detta un dover essere categorico alla volontà, il quale non può procedere dalla medesima volontà chiamata ad osservarlo: la coazione poi o la coercibilità non appartiene alla sua essenza, ma è un sussidio alla sua maggiore efficacia, che suppone già la norma esistente ed operante nella coscienza del soggetto.

V. FONTE

Assodata l'esistenza del d. internazionale, sorgono le questioni sulla sua natura e sulla sua fonte, intimamente connesse tra loro, così da potersi considerare come una sola. A tale riguardo la dottrina si divide in triplice corrente. La più nutrita ritiene che unica fonte del d. internazionale sia la volontà autonoma degli Stati. Una più recente sostiene che non tutto il d. internazionale è volontario, ma che nella società internazionale esistono principi istituzionali immanenti, i quali si determinano con lo stesso formarsi della società e si impongono alla volontà degli Stati, poiché ogni società nasce con un ordinamento giuridico con il quale si identifica: è la teoria istituzionalista. La corrente cattolica respinge la prima e si avvicina sensibilmente alla seconda.

Essa sostiene l'esistenza di una doppia fonte, una naturale e l'altra volontaria. La prima risiede prossimamente nella natura stessa dell'uomo e dell'aggregato sociale, e da essa emanano le norme fondamentali di giustizia, che regolano la condotta umana nelle multiforture relazioni sociali anche sul piano internazionale. Esiste cioè un ordine obiettivo e razionale che si pone da sé, per un suo valore intrinseco, che gli deriva dall'intelligenza e volontà dell'Essere Supremo, dalle quali dipende nel disegno e nell'attuazione, e che quindi si presenta alla volontà degli Stati come ordinamento costituito da accettarsi in modo assoluto. È il d. naturale. La seconda fonte risiede nella volontà libera degli Stati, i quali, mediante convenzioni o trattati, o danno forma positiva al d. naturale, o lo determinano e lo integrano, quando si esprime in modo vago o lascia il rapporto senza norma.

La dottrina cattolica si accosta, dunque, alla teoria istituzionale, in quanto come quella ammette l'esistenza di principi immanenti alla società internazionale, escludendo la tesi volontarista; se ne diparte in quanto nella

sua sistemazione risale alla fonte trascendente di ogni d., non accetta l'equazione tra ordinamento giuridico e società e conseguentemente ripugna ad accettare la spiegazione sociologica e in fondo positivista del d. internazionale, dalla quale quella non si libera. La razionalità della sua posizione sgorga dal fatto debitamente analizzato. È un fatto innegabile che ogni ente porta connesse con la sua natura alcune leggi appropriate, dalle quali è guidato nell'esplicazione della sua attività. Sono queste le leggi che la scienza ricerca e stabilisce con lo studio della natura. Se ora tale è la condizione di tutti gli enti, ad essa non può fare eccezione l'uomo, né vi fa eccezione, poiché anche egli porta innestate nella sua natura delle leggi del suo operare, le quali, adeguandosi alla sua perfezione di essere razionale, pigliano la forma di precetti morali, che, pur lasciandolo libero nella scelta, gli dettano un dovere.

Nella gamma di tali leggi naturali e razionali sono incluse quelle che regolano l'attività sociale verso gli eguali, le quali si atteggiano in modo particolare, per non ledere l'eguaglianza dei soggetti, e perciò prescrivono un comportamento ad nequalitatem, che è il contrassegno specifico della norma di giustizia o del d. Esiste, dunque, un ordine di giustizia naturale, che si estende allo Stato e alla società internazionale, entrambi effetti della natura umana e permeati della perfezione della loro causa, entrambi enti reali e quindi portatori di principi immanenti di azione come l'uomo, dai quali vengono regolate le loro relazioni. Posto ciò la natura del d. internazionale si manifesta molto chiaramente: è un d. naturale nei suoi precetti fondamentali, è positivo nelle integrazioni e determinazioni provenienti dalla volontà degli Stati.

VI. OBBLIGATORIETÀ

Connessa con la questione appena risolta è l'altra sul fondamento dell'obbligatorietà del d. internazionale, rispetto alla quale il positivismo giuridico ha proposto diverse soluzioni, che però non appagano la ragione né salvano il d. Si è sostenuto, fondandosi sulla teoria del Jellinek, che il d. internazionale diventa norma obbligatoria per effetto di un atto della stessa volontà degli Stati, i quali, creando il d., si impongono un limite, si autolimitano. Non è riuscito però difficile avvertire che un autolimit, posto da una volontà definita essenzialmente libera e che tale rimane dopo la creazione della norma giuridica, non è un legame efficace, una vera obbligazione, giacché quella volontà potrà scioglierlo con un atto contrario, il quale sarà a sua volta anche esso d. Nessuno può essere legislatore di se stesso.

A superare questa difficoltà il Triepel ha immaginato l'esistenza di una volontà collettiva, che risulterebbe dalla congiunzione delle singole volontà sovrane e dalla quale procederebbe il d., che perciò stesso avrebbe il potere di imporsi alle volontà sottostanti. L'espedito, tuttavia, non risolve il problema, giacché la superiore volontà, dalla quale procederebbe il d., si rivela una finzione, non potendosi dare una volontà senza un soggetto sostanzialmente uno, e tale è solamente l'uomo. La teoria poi evidentemente deriva dal contrattualismo giusnaturalistico, del quale trasporta i termini nella società internazionale, immaginando il formarsi di una volontà generale.

Lasciando da parte la sparuta corrente, che ha voluto appoggiare la obbligatorietà del d. internazionale sulla volontà delle grandi potenze, perché troppo evidentemente anti-giuridica, in quanto erige la forza a criterio delle relazioni tra gli Stati, merita una menzione speciale la soluzione proposta dal Kelsen e sviluppata dal Verdross. Secondo questi autori, il d. si svolge a spirale, così che la validità degli ordinamenti inferiori dipende dai gradi superiori. L'ordinamento che sta alla cima della scala gerarchica sarebbe l'internazionale, e questo a sua volta avrebbe come gancio, al quale si attacca tutta la spirale in senso discendente, il principio pacta sunt

servanda, indimostrabile, metagiuridico e da accettarsi come un assioma. La costruzione indubbiamente ingegnosa si disfiò al tocco della critica. La più obbiettiva teoria della pluralità degli ordinamenti autonomi tra di essi, si oppone, innanzi tutto, vittoriosamente all'unità immaginata dalla scuola viennese. Una questione poi di d. non può essere coerentemente risolta con l'appello ad un assioma metagiuridico, per di più indimostrabile, né la norma pacta sunt servanda può servire da fondamento a tutto il d. internazionale, il quale non è solo di origine convenzionale. Essa stessa infine non si presenta come l'apice della spirale del d., giacché ne postula un'altra superiore, per distinguere i patti che si devono osservare da quelli che non si possono e non si debbono osservare, come sarebbe, ad es., un patto immorale.

Più vicina alla verità è la teoria istituzionale del Romano, sopra rammentata. La dottrina cattolica supera brillantemente la difficoltà lasciata insolita dalla dottrina giuridica positivista. Ammessa l'esistenza di un d. naturale, di un ordine di giustizia obiettivo e razionale, che si impone per virtù propria alla volontà degli Stati, il d. internazionale trova in esso il suo saldo fondamento, sia che assuma, con atto recettizio, le norme dell'ordinamento naturale, sia che questo ordinamento integri con leggi positive, le quali hanno valore cogente in quanto non si oppongono alle esigenze più generali della giustizia. In altri termini, anche il d. internazionale ha bisogno di un criterio superiore di valutazione, per distinguere le norme ingiuste da quelle giuste. Tale criterio non può essere la volontà degli Stati, poiché in tal caso si abbandonerebbe il d. al capriccio del più sfrenato soggettivismo, deve quindi trovarsi fuori di essa in un ordine di giustizia sottratto al suo arbitrio. Su questo ordine di giustizia, immanente alla natura umana, allo Stato e alla società internazionale, e insieme trascendente perché deriva dalla volontà dell'Essere Supremo, riposa saldamente tutto il d., compreso quello internazionale.

VII. D. ECCLESIASTICO.

I. DEFINIZIONE

Il nome di d. ecclesiastico in origine venne usato come sinonimo di d. canonico; e anche ora è spesso usato in tal senso specialmente dagli scrittori ecclesiastici e in genere da chi scrive in lingua latina; anzi anche nel CIC troviamo usato il termine in questo senso (cann. 27 § 1, 727 § 2, 1513 § 1), talvolta come designante il d. canonico umano in contrapposto al d. divino (cann. 1043, 1131 § 2, 1139 § 1, 1926, 2364). Altri invece intende, o piuttosto intendeva, per d. ecclesiastico il d. canonico divino e umano, riservando il nome di d. canonico in senso stretto solo a quello di origine umana; altri infine contrappone il d. ecclesiastico, come comprendente tutto il d. della Chiesa, al d. canonico che sarebbe solo quello contenuto nel CIC.

Ma dal sec. XVII gli scrittori protestanti e poi gli scrittori a tendenze giurisdizionalistiche usarono designare con il nome di d. ecclesiastico il complesso di norme giuridiche emanate dallo Stato in materia ecclesiastica; e quest'uso è diventato sempre più frequente nei tempi moderni, soprattutto in Italia, dove però non

manca chi, dopo il Concordato, ritiene preferibile la denominazione di d. concordatario, espressione che invece altri usa per indicare la teoria generale dei concordati, o lo studio comparativo dei concordati. Fuori d'Italia, dove la scienza del d. dello Stato in materia ecclesiastica non ha mai raggiunto lo sviluppo che ha in Italia, la terminologia è più incerta; così i trattati di questa materia vengono in Francia designati talvolta come trattati di droit public ecclésiastique, talvolta come trattati di droit ecclésiastique; in Germania la materia è generalmente indicata come Staatskirchenrecht; nei paesi di lingua portoghese come Direito civil-ecclesiastico, la quale espressione è usata anche in Belgio (droit civil-ecclésiastique); e infine nella Svizzera italiana si usa nello stesso senso il nome di d. ecclesiastico. Gli scrittori in lingua latina usano vari accorgimenti per evitare di confondere questa materia con il d. canonico, e parlano perciò di ius civile-ecclesiasticum, o di ius civile de re ecclesiastica, oppure di ius ecclesiasticum italicum, gallicum, germanicum, ecc.

Il d. ecclesiastico è quindi, secondo l'uso più comune di tale espressione (almeno ora, e in Italia), il complesso di norme dell'ordinamento giuridico dello Stato, in materie che lo Stato stesso considera aventi finalità religiosa (in senso più ristretto ciò s'intende solo limitatamente alla religione cattolica); in senso lato vi si comprendono anche le norme in materie che, pur essendo religiose, non sono considerate tali dallo Stato (p. es., le norme sul matrimonio, dove vige il matrimonio civile.)

II. FONTI

È da notare che questo complesso di norme è in parte costituito da norme emanate e formulate direttamente dallo Stato; ma può anche essere in parte costituito da norme non formulate direttamente dallo Stato, bensì formulate mediante riferimento all'ordinamento giuridico della Chiesa; e perciò anche queste norme della Chiesa a cui eventualmente lo Stato riconosca efficacia di norme giuridiche nel proprio ordinamento, fanno parte del d. ecclesiastico dello Stato, come nell'ipotesi inversa le norme statali canonizzate fanno parte del d. canonico.

Si possono raggruppare in tre categorie principali:
a) norme di origine bilaterale, ossia costituenti disposizioni di un accordo tra la S. Sede e lo Stato, ed entrate a far parte dell'ordinamento interno di questo mediante la legge che dà esecuzione all'accordo stesso;

b) norme di origine unilaterale statale, e cioè quelle formulate direttamente dallo Stato per regolare la materia ecclesiastica: molte di esse sono però a loro volta fondate in disposizioni concordatarie, o sono di fatto stabilite d'accordo tra la S. Sede e lo Stato (cf., per l'Italia, art. 45, ultimo comma, del Concordato);

c) norme di origine unilaterale ecclesiastica, le quali cioè siano norme giuridiche nate nell'ordinamento della Chiesa, e dallo Stato fatte proprie e fatte valere come norme del suo ordinamento, mediante un procedimento che si può considerare come rinvio ricettizio.

In Italia le fonti principali del d. Patti Lateranensi (v.), dalle varie norme legislative e regolamentari emanate dallo Stato per l'attuazione e l'esecuzione dei Patti stessi, e da talune disposizioni della Costituzione (cf. soprattutto artt. 7, 8, 19 e 20). V. ITALIA, condizione giuridica della Chiesa.

VIII. D. MISSIONARIO.

Per d. missionario s'intende quel d. che ha vigore sia nei territori di missione sia in quelli fuori di missione, e che in qualche modo riguarda i missionari e le missioni in quanto tali. Esso si divide in d. mis-

sionario interno o canonico, esterno o civile, misto o concordato.

Il d. missionario interno ossia canonico, oggettivamente considerato, è la somma delle leggi che ordinano l'opera delle missioni. È detto canonico perché emana dalla Chiesa e comprende non solo leggi propriamente dette, ma anche disposizioni e norme meno solenni, che hanno origine o dal d. divino o da quello ecclesiastico. Esso riguarda non solo le persone, che sono in missione, ma anche altre che ne sono fuori e ancora non solo i territori di evangelizzazione, ma indirettamente anche quelli di d. comune, relativamente agli istituti e seminari soggetti a Propaganda che ivi si trovino.

Il d. missionario esterno o civile trae la sua origine dagli Stati civili ed è internazionale o nazionale. Il primo comprende i trattati e le convenzioni internazionali, che riguardano direttamente o indirettamente le missioni, nonché le norme generali e spesso i trattati particolari tra le nazioni. Il secondo è quel d. che in un modo qualsiasi riguarda le missioni e i missionari e viene emanato da uno Stato. Questo d. si chiama metropolitano se riguarda la madre-patria; viene detto coloniale se si riferisce alle colonie. L'uno e l'altro si può avere nei territori di missione.

Il d. missionario misto o concordato è quello stabilito in seguito ad un patto o convenzione bilaterale fra la potestà ecclesiastica e la civile.

Sono da ricordare, oltre ai concordati con alcuni Stati dell'America meridionale, come la Colombia, anche le convenzioni tra la S. Sede e il Portogallo circa l'India e il Macao (1928) e circa la diocesi di Meliapor (1929) e l'accordo missionario pure con il Portogallo (1940), nonché l'accordo con la Francia relativo agli onori liturgici dei rappresentanti francesi (1926).

In genere il d. missionario non ha avuto uno sviluppo logico ma presenta adattamenti e perfezionamenti più per le difficoltà da superare che per principi dottrinali. È un d. semplice e spedito, non rigido e assoluto, ma flessibile e vario, che non bada tanto al nome degli istituti giuridici creati, quanto alla loro utilità. Una sua caratteristica deriva dal fatto che le missioni sono affidate nella gran maggioranza a religiosi. Inoltre esso comprende molte facoltà, privilegi e indulti, dati per lo più in deroga alle norme del d. canonico generale, allo scopo di facilitare l'opera missionaria, per cui il d. missionario non pone il clero ed i fedeli delle nuove Chiese nascenti in una situazione di inferiorità ma ha lo scopo di accelerare sempre più l'opera della cristianizzazione dell'ambiente locale.

Prima della pubblicazione del Decreto di Graziano (1140 ca.) si possono già rilevare elementi di d. missionario, che si moltiplicarono nei secoli successivi specialmente dopo il XII e in modo particolare dopo la fondazione di Propaganda. Durante il Concilio Vaticano si ebbe un tentativo di codificazione del d. missionario che non fu attuato per l'improvvisa interruzione del concilio stesso. Il CIC ha parecchi canoni che riguardano le missioni, ma le prescrizioni contenute non esauriscono la vasta materia in parola. Per avere, quindi, il sistema completo del d. missionario bisogna ricorrere non solo ai canoni del d. canonico, ma alle molteplici disposizioni emanate specialmente da Propaganda, di cui alcune non sono state rese di pubblica ragione e le altre contenute in collezioni comuni e particolari.

Fra queste bisogna ricordare i bollari di carattere generale e quelli dei vari istituti religiosi e del Patronato portoghese e spagnolo. Merita particolare menzione il Bullarium Pontificium S.C.D.P.F., Propaganda Fide (v.), la Collectanea edita prima a Parigi e poi ad Hong-Kong (1905) dalla Società delle missioni estere di Parigi, la Collectanea di Propaganda stessa e ultimamente la Sylloge.

S. Paventi, La Chiesa missionaria. Manuale di missionologia dottrinale, ivi 1949, pp. 59-90. Saverio Paventi

IX. IL D. PRESSO I PRIMITIVI.

I. CENNI GENERALI

Presso i primitivi, come pure presso i popoli di più alta civiltà, p. es., i Cinesi, il d. è fondato sulla morale e non si comprende senza la morale; e specialmente nella determinazione della pena si cerca la giustizia e la maggiore edificazione del popolo. Poiché l'esigenza della vita comune e quotidiana, l'ideale morale e religioso ispirano e vivificano le relazioni reciproche tra i membri della comunità, le leggi della famiglia, del clan e della tribù, come presso i popoli storici, così anche presso i primitivi non esiste la stagnazione giuridica, ma il d. ha una sua vita propria caratteristica, come la civiltà in cui è incastonato. E però i Miaoze, nell'Asia sud-orientale, p. es., ogni anno al principio dei lavori campestri fanno una solenne assemblea, in cui danno le norme alla comunità, affinché non si abbiano a ripetere i casi litigiosi del passato; presso i Giagga, nell'Africa orientale, la tradizione attesta che anticamente l'ammenda per l'adulterio della donna era di due capre (v. oltre).

Il d. dei primitivi fa sentire i suoi influssi anche nel d. scritto dei popoli cosiddetti storici di alta cultura, perché questi riportano, naturalmente, la loro esistenza in un tempo passato, in cui non avevano ancora l'uso della scrittura, influssi che sono però più abbondanti nel loro d. consuetudinario, in cui si devono distinguere, come per il folklore, tre strati. Il primo è uno strato superiore, che è il prodotto della cultura superiore, in cui però arrivano anche i singoli sbocchi degli strati più profondi; il secondo è uno strato medio, che consiste di sottoprodotti dello strato superiore e di prodotti dell'antica cultura primitiva; il terzo è lo strato inferiore, che consiste soltanto di elementi del periodo preistorico, cioè, prima della storia fondata sui documenti scritti.

Siccome i popoli primitivi non conoscono l'uso della scrittura, perciò il loro d., come ogni altra manifestazione della loro cultura, è oggetto dell'etnologia, chiamata dal Post giurisprudenza etnologica, ma in seguito ordinariamente e con più precisione, etnologia giuridica. Questa, partendo dallo studio comparativo dell'ordine giuridico esistente in un determinato tempo, generalmente l'attuale, quello ordinariamente a noi accessibile, presso un determinato popolo, arriva, allargando la prospettiva del tempo, a fare la storia del d. di questo popolo; allargando poi la prospettiva spaziale o geografica, giunge a fare la storia universale del d., mostrando sempre la causalità concreta dei singoli fenomeni. Essa raggiunge il suo fine ideale, riunendo tutti i fenomeni giuridici, constatabili nella storia dello sviluppo umano, in un sistema, ottenuto con la più grande estensione possibile della funzione dello spazio, del tempo e della causalità. Essa tende, quindi, per sua natura a fare una storia generale del d. e per sé non può essere una filosofia della storia del d., né una teoria generale dell'evoluzione del d., né una scienza teorica o esplicativa, né può fare la ricostruzione delle forme elementari del d. La ricerca e lo studio delle leggi e delle cause generali, che regolerebbero l'evoluzione del d. umano, era il fine che si erano proposto gli etnologi evoluzionisti, considerando essi l'etnologia semplicemente come una scienza naturale della vita sociale. Così pensarono il Bachofen, A. H. Post, il Kohler, il Bastian, il Morgan, il Mc Lennan, l'Andrée, il Giraud-Teulon, lo Steinmetz, il Dargun, Max Schmidt, il Mazzarella e altri. Tra gli etnologi giuristi occupa il posto più ragguardevole A. H. Post (1839-95), che è considerato il fondatore dell'etnologia giuridica, avendone egli per primo impostati i problemi in modo ampio e si-

stematico. Egli è un tipico etnologo evoluzionista. Sotto l'influsso della sociologia positivista, della nota scuola storica del d., della filosofia fenomenalistica di Kant e di Schopenhauer e specialmente della teoria darwiniana dell'evoluzione, egli aveva della storia umana una concezione meccanicistica, considerando tutta l'umanità come una massa unitaria con eguale tendenza di sviluppo, in cui l'individuo non conta niente, non potendo esso, presovi inconsciamente, influirvi con la sua volontà, essendo la evoluzione un fenomeno fatalistico che si prolunga per secoli e millenni. Tutti i popoli sarebbero passati per i medesimi stadi di evoluzione: l'uomo, puro animale, vivente in una società animale, non conosce i vincoli matrimoniali, quindi la storia della famiglia umana incomincia passando dalla promiscuità primordiale al matrimonio di gruppo, poi a quello per ratto, poi a quello per compra; dalla poligamia si sarebbe giunti alla monogamia, dal matriarcato, quando i figli non conoscevano che la madre, al patriarcato; mentre la società umana formatasi prima in tipo gentilizio si sarebbe poi trasformata in tipo territoriale, poi in quello signorile e poi in quello corporativo.

Il parallelismo che si osserva nelle istituzioni giuridiche dei popoli più diversi nei più diversi tempi, venne spiegato da A. Bastian, data la natura psichica uniforme di tutti gli uomini, con il pensiero elementare e il pensiero etnico. Egli sosteneva la poligenesi della civiltà, che per la natura uniforme dell'uomo si evolve dovunque nella stessa direzione (pensiero elementare), direzione che viene poco deviata dalle condizioni geografiche, climatiche ed economiche (pensiero etnico). La teoria di A. Bastian, come l'evoluzionismo, era dominata dall'idea che tutto è soggetto alle leggi naturali, sia il mondo dei fenomeni naturali, sia quello dei fenomeni sociali e giuridici e in genere spirituali.

Un maggiore approfondimento dei problemi etnologici, ottenuto sia con l'applicazione del metodo storico in etnologia e sia con una più ampia e precisa documentazione etnografica, ha messo in evidenza l'infondatezza di tutte queste posizioni evoluzioniste, sorte, in ultima analisi, da principi aprioristici di indole filosofica, ed ha portato alla constatazione di molti e vari tipi di civiltà, dimostrandone le relazioni reciproche e genetiche e l'individualità storica di ogni popolo primitivo. Siccome ad ogni tipo di civiltà corrisponde un ordine o sistema giuridico caratteristico, perciò i diversi sistemi giuridici sono tanti, quanti i diversi tipi di civiltà umana esistenti nel mondo, i quali dipendono dalla diversità di organizzazione sociale, di economia, di costituzione del potere pubblico e dell'estensione di esso, delle relazioni dei differenti gruppi sociali nell'ambito dell'autorità, di stabilità o instabilità di dimora, di sviluppo della tecnica delle arti e dei mestieri, della forma di proprietà del singolo, della famiglia, della tribù e del clan, del commercio e delle comunicazioni, e delle concezioni della vita e del mondo.

II. SISTEMI GIURIDICI E FORME CULTURALI

Stando ai risultati dell'etnologia moderna, si possono oggi distinguere otto sistemi giuridici differenti, che corrispondono a otto forme caratteristiche di civiltà, che sono anche in connessione genetica, almeno con molta verosimiglianza. Non potendo parlare qui di tutti, si danno brevi cenni di quattro di essi, che sono i fondamentali rispetto agli altri, ma sorti indipendentemente da un unico tipo comune.

1. L'ordine giuridico etnologicamente più antico,

è quello dei popoli detti raccoglitori. Presso questi l'uomo e la donna, i figli e le figlie godono la stessa posizione giuridica, senza distinzione alcuna. Il lavoro quotidiano è diviso equamente tra i due sessi. Il matrimonio è monogamico e fatto liberamente dal giovane e dalla giovane secondo l'esogamia. Le modalità del matrimonio e dello sposalizio sono molteplici e diverse secondo i diversi popoli raccoglitori.

2. I popoli, che vivono con l'allevamento di grandi greggi di bestiame formano un caratteristico tipo di civiltà, chiamata dei pastori nomadi patriarcali. Siccome i figli sposati rimangono in famiglia sotto l'autorità del padre, si è sviluppata la grande famiglia che consta di molte generazioni di consanguinei e delle loro donne, finché dura viva la memoria del capostipite, oppure conta cinque, nove generazioni e poi si divide, come presso i Manciuriani, i Tungusi, i Yacuti. L'autorità del padre di famiglia è molto grande, comprendendo anche il d. di vita e di morte dei membri della famiglia, ma spesso è mitigata, in uno sviluppo posteriore, dall'assemblea degli anziani. Siccome l'autorità e l'appartenenza dei figli è d. del padre, perciò si ha il patriarcato. L'iniziazione della gioventù cade in disuso in un secondo tempo dello sviluppo. Il matrimonio è esogamico.

L'autorità tribale tratta gli affari legali ed economici comuni, come l'assegnazione dei pascoli necessari ad ogni clan, regola le eventuali vertenze, cura le relazioni con le altre tribù, decide la vendetta o la multa per l'omicidio e specialmente organizza la difesa contro tribù nemiche. Ma generalmente lo Stato, nella forma di tribù, è, specialmente in un primo tempo dello sviluppo di questa civiltà, quasi inattivo, perché la grande famiglia fa tutto da sé, come indipendente dallo Stato.

La religione monoteista, con la caratteristica credenza nel Dio del Cielo, impone molte osservanze e molti riti. Si rilevano particolarmente i sacrifici a Dio nelle stagioni dell'anno, cioè a primavera, quando figliano i greggi; alla fine dell'estate, quando questi tornano dalla montagna; al solstizio d'inverno e d'estate. Speciale importanza hanno due forme di sciamanesimo.

3. Il d. nella civiltà dei totemisti rispecchia, al contrario di quello dei pastori nomadi, un grande sviluppo dello Stato con molteplici organizzazioni sociali e attività artigiane ed economiche comuni e sviluppo anche del senso artistico e del commercio, ma a detrimento della famiglia e della personalità umana nei suoi valori spirituali.

Le tribù e i clan, che la compongono, hanno come capostipite il totem, un animale ordinariamente, ma anche una pianta o una cosa, rispetto al quale tutti i discendenti sono astretti all'osservanza di molti tabu (proibizioni). È una caratteristica credenza del totemismo, che è d'indole non religiosa, ma sociale e con molteplici effetti sociali ed economici e da distinguersi dal totemismo dei sessi, da quello individuale e dal nagualismo. Vi è, quindi, una doppia parentela, cioè naturale e totemica, di cui solo quest'ultima serve come regola di esogamia, quando si contrae il matrimonio. Ogni clan ha il suo totem proprio, il nome del quale, insieme a quello della tribù e quello personale, serve a distinguere ogni suo membro. Il totem, essendo un segno distintivo come uno stemma o emblema, viene apposto nelle case, sulle armi e sul proprio corpo.

Quando la civiltà totemista s'incrocia con quella matriarcale, si sviluppa un'organizzazione sociale molto più complicata, secondo la prevalenza dell'una o dell'altra con la formazione di quattro o otto clan totemici e le fratte e subfratte esogamiche e la discendenza materna o paterna. Il matrimonio non è fatto direttamente dagli interessati e la scelta della sposa è limitata alla propria classe secondo la legge esogamica e può essere determinata fin dall'infanzia o anche prima della nascita, scegliendo la futura suocera. È permessa la poligamia sororale, purché si possa sostenere più mogli. Non vi sono cerimonie di sposalizio. È permesso prestare la moglie ad un altro uomo, purché appartenga alla classe dei «fratelli». La situazione giuridica della donna è d'inferiorità rispetto all'uomo.

Nel totemismo il concetto e il culto di Dio è oscurato dal grande sviluppo della magia e delle superstizioni e di credenze e pratiche vane, molti riti e feste sono comuni e tribali; in seguito si pratica anche il culto dei morti.

4. Il primo, che rivelò il matriarcato, in cui nella famiglia e nella tribù la discendenza ereditaria è matrilineare non patrilineare, fu lo svizzero Bachofen, giurista e filologo, con la sua opera dallo stesso titolo, così specificato Una indagine sulla ginococrazia nel mondo antico secondo la sua natura giuridica e religiosa (1861). Egli era partito dai Lici dell'Asia minore e dalla sua indagine inferiva che tutti i popoli erano passati per il matriarcato; oggi invece è dimostrato che non è così, anzi questo tipo di civiltà è meglio caratterizzato con il nome di civiltà agricola matriarcale esogamica dei piccoli agricoltori (usano solo la zappa e non l'aratro). La donna, prima inventrice dell'agricoltura, almeno molto verosimilmente, divenne proprietaria personale del campo coltivato, dei suoi frutti, della casa e dei mezzi di lavoro. Il d. di proprietà fu ereditato dalle figlie e non dai figli e così è anche attualmente presso molti popoli. In una forma di matriarcato, che sarebbe la prima fase dello sviluppo, la donna non va nella famiglia dello sposo dopo il matrimonio; suo marito la visita di tanto in tanto, divenendo come un ospite nella sua famiglia. Perciò il fratello o, mancando questi, lo zio della moglie acquista, come amministratore della sorella, speciali diritti e doveri rispetto ai nipoti, ai quali fa quasi da padre e capo di famiglia, tanto che in una quarta fase possono ereditare da lui.

In un'altra forma di matriarcato, che sarebbe la seconda fase di sviluppo, il marito va ad abitare presso la moglie e diviene membro della famiglia e tribù di lei. È il matrimonio chiamato in Ceylon bina, che non ammette mogli secondarie, né concubine, ma è monogamo e non si paga per aver la sposa.

In un'altra forma di matriarcato, che sarebbe la terza fase di sviluppo, il giovane, prima di avere la moglie, deve prestare servizio nella casa dei suoceri per un determinato tempo, talvolta fino a quattro anni, come si fa presso gli Italmi dell'Asia nord-orientale. È il cosiddetto matrimonio di servizio. In un'altra forma di matriarcato, che sarebbe la quarta fase di sviluppo, lo sposo invece di lavorare nella casa dei suoceri, offre loro dei doni per avere la sposa, matrimonio detto, quindi, di compra. La donna, dopo lo sposalizio, va nella casa e nella tribù del marito, ma essa e i suoi figli appartengono sempre alla sua tribù, la successione resta matrilineare; i figli ereditano non dal padre, ma dallo zio materno, che è anche il garante dei loro diritti come pure di quelli della loro madre, sua sorella.

In questa civiltà esistono le società segrete, a cui possono appartenere soltanto gli uomini dopo essersi sottomessi a diverse cerimonie e prove, qualche volta durissime e immorali. Speciali prove e consacrazioni sono richieste per salire i diversi gradi di queste società segrete, che ordinariamente li possiedono, gradi però riservati a quelli che possono pagare i doni richiesti, non possibili ai poveri. Sono società antifemminili, e forse create appositamente per reagire alla preminenza della donna in questa civiltà, ed hanno praticamente in mano l'amministrazione della giustizia e la conservazione dell'ordine statale. Eseguiscono danze mascherate, in cui i danzatori non devono essere riconosciuti, anche in pubblico dinanzi alle donne ed ai non iniziati, per incutere loro timore e spavento.

Eccezionalmente sono esistite vere ginococrazia, cioè con la donna a capo di assemblea e di governo, come presso gli Huroni dell'America settentrionale; per lo più anche in questi casi essa ha avuto sempre al suo fianco degli uomini. Quando questa civiltà e quella totemista s'incrociano con quella dei pastori nomadi, si ha la formazione dell'aristocrazia e delle dinastie nelle civiltà secondarie e terziarie, dalle quali provengono quelle dei popoli storici.

La religione ha di particolare il culto dei morti e degli spiriti, che richiede sacrifici e riti in privato e in pubblico; nelle società segrete è il culto dei soli antenati maschili. Il monoteismo s'indebolisce.

III. L'ORIGINE DEL D

L'etnologia giuridica evoluzionista sostenne che il d., come ogni altra manifestazione culturale, ebbe principio da forme elementari provenienti dal primo evolvere dell'uomo dall'animalità pura al suo lungo divenire di Homo sapiens. Oggi, però, la maggior parte degli etnologi, come degli antropologi, linguisti e preistorici, hanno rigettata la tesi poligenista e accettata la tesi dell'origine monogenetica dell'uomo, tendendo a dimostrare quest'unità sotto l'aspetto della civiltà, della razza e della lingua. Quindi anche tutti i sistemi giuridici, esistenti attualmente nel mondo, presuppongono un primo sistema giuridico, prettamente umano, rispecchiate la condizioni culturali della prima famiglia umana e del primo popolo della terra. Non è più possibile constatarlo attualmente nella sua realtà, ma si può dedurre da quello che si constata presso i popoli etnologicamente più antichi, come si fa appunto per la religione, l'economia e le altre manifestazioni culturali.

Il d. religioso non può provenire dalla magia, non potendosi creare un d. tra le forze anonime e gli uomini, e molto meno dei legami tra i membri di una comunità religiosa; esso non può nascere se non quando siano riconosciuti sia un Essere spirituale trascendente e personale con il quale l'uomo possa trattare e che possa avere un culto anche collettivo, sia dei principi di vita spirituale abbastanza coerenti, razionali, che costituiscano la base ad una comunità religiosa.

Luigi Vannicelli

DIRITTO D'ASILO: ASILO, DIRITTO D'.